Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/17528 K.2017/21052

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 08.10.2011 ile 24.06.2013 tarihleri arasında davalı asıl işveren ... Beton Şirketi’ne ait ... Projesinin ... şantiyesinde mikser şoförü ve operatörü olarak çalıştığını, davalı asıl işverenin imal edip müşterisine sattığı hazır betonun müşteriye taşınması ve dökülmesi işinin davalı alt işveren ...

İnşaat Şirketi’ne yaptırıldığını, haftalık izinlerinin kanuna uygun şekilde kullandırılmadığını, haftanın 7 günü çalışan müvekkiline 3-4 ayda bir 5-6 günlük ücretsiz izin kullandırıldığını, müvekkilinin bunu kabul etmeyerek hafta tatilini kullanmak istediğini, bu nedenle 23.06.2013 gecesi hafta tatili nedeniyle işe çıkmadığını, ertesi gün işveren vekilince işten çıkarıldığının bildirildiğini, iş akdinin bu şekilde haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ücret, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; davacının müvekkili Şirketin işçisi olmadığını, müvekkili tarafından da iş akdinin sonlandırılmadığını, müvekkili şirket ile diğer davalı arasında bağıtlanan davacının iddia ettiği tesislerin işletilmesine ilişkin sözleşme hükümlerine göre, sözleşme konusu işin ve işçilerin sevk ve idaresinin diğer davalıya ait olduğunu, işçilerin işe alınması, işten çıkarılması, özlük hakları, maaş ve ücretlerin ödenmesi yetkilerinin tamamen diğer davalıya ait olduğunu, davacının çalıştığı işyerinin müvekkili işyerinden ayrı olduğunu, diğer davalı ile müvekkili şirket arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinin bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...

İnşaat vekili; davacının müvekkili şirkette mikser operatörü olarak çalışmakta iken 28-29.06.2013 ve 01.07.2013 tarihlerinde işe gelmemesi nedeniyle 02.07.2013 tarihinde ihtarname keşide edildiğini, bu ihtara cevap verilmemesi üzerine 09.07.2013 tarihli ihtarname ile iş akdinin feshedildiğini, iş akdinin bizzat kendisi tarafından feshedildiğinin açık olduğunu, gerçek ücret üzerinden sigortasının bildirildiğini, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil alacaklarına ilişkin imzalı ücret bordrolarının esas alınmasının zaruri olduğunu,

davacının çoğu zaman haftalık izinlerini ailesi başka yerde olduğundan toplu olarak kullanmak istemesi üzerine bu sistemin uygulandığını, dava dilekçesinde bu hususun farklı bordroların imzalı ve ihtirazı kayıt içermediğinden davacının aksi iddialarının yazılı delille ispatlanması gerektiğini, davacıya çalıştığı son aya ait ücretinin banka kanalıyla ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak dava tarihinin 29.06.2013 olduğu, işverenin bu tarih ve sonrası için düzenlediği devamsızlık tutanakları ve buna bağlı fesih işleminin geçerli olmadığı, tanık anlatımları ile davacıya haftalık izin kullandırılmadığı, haftalık izin sürelerinin sonradan toplu kullandırıldığı, Pazar günü haftalık izin kullanmak isteyen davacının çalışmaya katılmadığı için iş akdinin işverence feshedildiği, kayıtlara göre haftalık izin kullanılmayacağına ve toplu kullandırılacağına ilişkin davacının yazılı muvafakatının bulunmadığı, haftalık izin kullanmak isteyen davacının iş akdinin bu nedenle işverence feshinde haklı neden bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosya içeriğine göre; davacı işçinin fazla çalışma süresinin açıklığa kavuşturulması gereklidir.

Hükme dayanak bilirkişi raporunda davacının haftalık 21 saat tesit edilen fazla çalışma süresi, yerleşik Yargıtay uygulamasından bahisle 18 saate çekilerek hesaplanmıştır.

Dairemizin haftalık 18 saatten çok fazla çalışma hesaplama yapılamayacağına ilişkin yerleşik bir uygulaması bulunmamaktadır.

Dosya kapsamına göre ispatlanan haftalık 21 saatlik fazla çalışma süresinin yerinde olmayan gerekçelerle 18 saate çekilerek hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Davacının talep ettiği hafta tatili süresi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 46. maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46. maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Somut uyuşmazlıkta; hükme dayanak bilirkişi raporunda davacının toplu olarak kullandırıldığı anlaşılan hafta tatili süreleri tenzil edilerek hafta tatili ücret alacağı hesaplanmıştır. Hafta tatilinin toplu olarak kullandırılması yasaya aykırı olup, serbest zaman sadece fazla mesai için geçerlidir. Bu nedenle toplu kullandırılan hafta tatili süreleri bu alacağın hesabında mahsup edilemez.

Hatalı hesap tarzına itibarla hafta tatili ücret alacağına yazılı şekilde hükmedilmesi de hatalıdır.

4-Mahkemece davacı işçinin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları %40 takdiri indirim ile hüküm altına alınmıştır. Fazla çalışma ve tatillerde çalışma iddiası takdiri delil olan tanık anlatımları ile ispat olunduğundan bu alacaklardan indirim yapılması yerinde ise de, uygulanan indirim hakkın özünü etkileyecek oranda fazladır. Bu nedenle daha makul oranda indirim yapılması için kararın bozulması gerekmiştir.