Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/17553 K.2015/24004

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı nezdinde 01/02/2002-01/09/2009 tarihleri arasında minibüs şoförü olarak sigortasız çalıştığını, bu dönemde sigorta hizmetlerinden yararlanmak için yaklaşık 2 yıllık süre için kendisini başka işyerinde sigortalı olarak gösterdiğini, 01/02/2002-01/02/2006 tarihleri arasında çift şoför olarak 11:00-22:00/23:00 saatleri arasında, 01/02/2006 tarihinden işten çıkarıldığı tarihe kadar ise tek şoför olarak 07:00-22:00/23:00 arasında çalıştığını, son 2 yılda 3 haftada 1 gün hafta tatili izni kullandığını, iş aktinin davalı tarafından sebep gösterilmeden haksız ve tek taraflı olarak feshedildiğini,

bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 2002 yılında işe başlamadığını, o tarihte..... adlı kişinin şoför olarak çalıştığını, davacının 2006 yılında işe başladığını, 2 ayrı şoför çalıştığından aylık çalışma süresinin 15+15 gün olarak bölüştürüldüğünü, kaldı ki, 01/02/2008- 12/02/2010 tarihleri arasında başkaca bir firmada davacının sigortalı olarak çalıştığını, davalının oluşturduğu çalışma koşullarının 08:00-20:00 saatleri arasında olup, zaten çift şoför çalıştığını, davalının saat 20:00'dan sonra minibüsün çalışmasını istemediğini, davacının yolculara kötü muamele, hakaret ettiğini,

sürekli trafik kurallarına aykırı davranıp hem yolcuların canını tehlikeye attığını hem davalıya ceza ödeterek zarar verdiğini, aracın masraflarını olduğundan fazla göstererek davalıyı o bakımdan da zarara soktuğunu, ayrıca davacının aracı başkasına vererek çalıştırdığını, davalının, davacının çocukları olması gibi nedenler ile aşırı müsamaha ve iyiniyet göstererek davacıyı işten çıkarmadığını ama uyarınca davacının sinirlendiğini, davalının üzerine yürüdüğünü, aracın anahtarlarını fırlattığını, lastiklerini tekmeleyerek çalışmayacağını söylediğini, davalı feshetmiş bile olsa idi haklı feshetmiş olacağını,

sair iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Dairemizin 2014/8678 Esas sayılı bozma ilâmına uyulduğu belirtilerek ve yapılan araştırma sonucunda davalının esnas olmadığının anlaşıldığı, davalı, davacının 2006 yılından itibaren aydan 15 gün çalıştığını ileri sürmüş ise de dinlenen tanık beyanları dosyaya gelen trafik ceza bilgileri birlikte değerlendirildiğinde davacının davalıya ait ... plaka sayılı ticari minibüste şoför olarak kesintisiz bir şekilde sigortasız 01/02/2002 tarihinden 01/09/2009 tarihine kadar çalıştığı, haklı nedenle fesih hallerini ispat yükü kendisine düşen işverenin haklı fesih nedenlerini ispatlayamadığı,

yıllık izinlerinin tamamının kullanıldığını işverenin ispatlayamadığı yıllık izin ücretinin ödenmesinin gerektiği, davacı işçinin tanık beyanları ile fazla çalışma yaptığını ispatladığı, davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinin bir kısmında çalıştığı ve hafta tatillerinin bir kısmında çalıştığı, ücret ve eklerinin tamamının ödendiği ispat yükü kendisinde olan işverenin bu durumu ispatlayamadığı, gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının hizmet süresinin başlangıcı ve tazminat ile alacaklara esas hizmet süresi tartılmalıdır.

Öncelikle hizmet süresi açısından, davacının davalının aracı ile 23/10/2002 tarihinde trafik cezası aldığına dair belge dosyada mevcut olup, davacının davalı nezdinde bu tarihte önce çalışmaya başladığına dair dosyada somut bir delil bulunmamaktadır. Bu nedenle davacının hizmet süresinin başlangıç tarihinin 23/10/2002 olarak kabulü gerekir.

Diğer taraftan davacının hizmet dökümünde, davalı haricinde bazı işyerleri görünmektedir. Davacı vekili davacının davalı yanında sigortasız çalıştığını, davalı vekili ise davacının kesintili çalıştığını, tam zamanlı çalışmadığını, başka işyerinde de çalıştığını savunmuştur.

Dosyadaki trafik cezalarına dair belgelerden davacının 23/10/2002 tarihinden itibaren 25/05/2009 tarihine dek, 2006 yılı hariç olmak üzere her yıl davalının aracı ile trafik cezası aldığı görülmektedir. Davalı tanığının biride davacının bir ara tır şoförlüğü yaptığını da söylemiştir. Mahkemece belgelerde görünen işyerlerinin kim olduğu, davalı ile iritbatları olup olmadığı, davacının fiilen bu işyerlerinde çalışıp çalışmadığı araştırılmamıştır.

Davacının hizmet dökümünde görünen davalı haricindeki işyerlerinde gerçekten çalışıp çalışmadığı, yoksa sadece sigortadan yararlanmak için mi o işverenler üzerinden şeklen sigortalı mı gösterildiği hususu araştırılmalıdır. Hizmet süresi yapılacak bu araştırmalar neticesine göre belirlenmeli ve davacının tazminat ve alacakları belirlenen hizmet süresine göre hesaplanmalıdır. Eksik araştırma ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

3. Somut uyuşmazlıkta, son dönemde işyerinde sabahçı veya akşamcı şeklinde çift şoför halinde çalışıldığı anlaşılmaktadır. Davacının sabahçı olarak mı öğlenci olarak mı çalıştığı ise belirlenmeden, davacı sürekli öğlenci çalışmış gibi hesaplama yapılmıştır. Fazla mesai açısından sonuca etkili olacağından, davacı tanıkları yeniden dinlenerek, davacının ne süre ile sabahçı, ne süre ile öğlenci çalıştığı tespit edilerek sonuca gidilmelidir.

Diğer taraftan davacının çalışma süresi artıkça ücreti de artmaktadır. Bir anlamda yüze usulü çalıştığından, fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmının hesaplanması gerektiğinin düşünülmeden 1,5 yevmiye üzerinden fazla mesai ücreti hesaplanması isabetsizdir.

3-Hafta tatili ücreti açısından davacı tanıklarının beyanları arasında çelişki vardır. Davalı tanıklarına göre ise hafta tatili çalışması yoktur. Bu nedenle somut olarak kanıtlanmadığından davacının hafta tatili çalışması ücretine yönelik talebinin reddedilmesi gerekir.

4- 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47. Maddesi uyarınca “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. Bu hüküm gereği, genel tatil çalışmasına ilişkin ücretin 1 yevmiye üzerinden hesaplanması gerekirken 1,5 yevmiye üzerinden hesaplanması yasaya aykırıdır.

F)Sonuç: