Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/18023 K.2017/21784

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin 15.03.2011 tarihinde davalı şirketin ... AVM’de bulunan şubesinde satış danışmanı olarak işe başladığı, 15 02.2013 tarihine kadar aralıksız çalışmaya devam ettiği, iş akdinin fesih nedeni olarak suni nedenlerin gösterildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, İhbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti, hafta tatili, ücret, kötüniyet tazminatı, eşit davranmama tazminatı, asgari geçim indirimi ücreti alacağının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı şirket vekili; davacının 2013 yılı itibariyle çalışmakta olduğu mağazada birtakım huzursuzluklar çıkarmaya başladığı, özellikle mağaza müdürü ile aralarındaki ilişkiye zarar verecek davranışlar sergilediği, davalı şirketçe iyi niyet sergilenerek davacının olumsuz tavırlarının tümü hakkında tutanak tutulmadığı, ancak bazı davranışları sebebiyle kendisinin yazılı/sözlü olarak uyarıldığı, bu uyarılara rağmen davranışlarında herhangi bir iyileşme görülmeyen davacının, mağaza içindeki huzurun sağlanabilmesi adına personel açığı bulunan ... mağazasına tayininin yapılmasının uygun bulunduğu,

davalı şirketçe 11.02.2013 tarihli bir tayin bildirimi hazırlanarak ve davacıya elden tebliğ edilerek 12.02.2013 tarihinde yeni görev yeri olarak belirlenen ...

SRS mağazasında göreve başlamasının talep edildiği, ancak anılan bildirimin davacı ... tarafından imzalanmadığı, davacının bu yazıyı imzalamaktan imtina ettiğinin tutanak altına alındığı,davacının iş akdinin, davalı şirketin yönetim hakkına karşı gelişi ve 2 kez nedenleriyle bildirilen tayine uymayışı sebepleriyle İş Kanununun 25. maddesine istinaden 15 .02.2013 tarihinde haklı sebeplerle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci: Mahkemece;toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesinden hareketle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde işverenin eşit davranma ve ayırım yapmama borcu yer almıştır. Eşit davranma ilkesi olarak da adlandırılan bu yükümlülükte işveren, işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak zorundadır. Anılan maddeye göre işveren iş akdinin kurulması, ücret ve çalışma koşullarında, sözleşmenin sona ermesinde farklı işlem yapamaz.

Aynı durumdaki işçilere objektif ve farklı davranmayı haklı kılacak nedenler bulunmadıkça eşit davranılması zorunludur. Kısaca aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratılmamalıdır. İşçilerin kişisel niteliklerinden bağımsız olarak önceden belirlenmiş bir esasa göre ücret ödemesi yapılıyor ise, bu göreve atanan işçilere önceden belirlenen esasa göre öngörülen ücretin ödenmesi gerekir.

Aynı nitelikteki işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa’nın eşitlik ilkesine, hem de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki temel kurala uygun düşmez. (Dairemizin 11.09.1967 gün ve 8479-7519 sayılı ilamı).

Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir.

Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.

Eşitlik ilkesini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.). İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için madde de mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davacı eşit davranmama tazminatı talep etmiş ,bu talebe ilişkin özel açıklama yapmamış,mahkemece bu talep gerekçesiz bir şekilde kabul edilmiştir.Davacının eşit davranmama tazminatı adı altında talep ettiği tazminat İş Kanununun 5.maddesinde belirtilen « ayrımcılık tazminatı olup» ayrımcılığın ne şekilde olduğu mahkemece belirtilmeden talebin gerekçesiz şekilde kabulü hatalıdır.

3-Fazla mesai ücretinin hesaplanması bakımından, dava dilekçesinden ve tanık beyanlarından davacının satış temsilcisi olarak çalıştığı ve işyerinde prim ödemesi uygulaması bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının fazla çalışma ücretinin normal çalışmaya tekabül eden kısmını prim olarak aldığı kabul edilerek fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.