Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/18179 K.2015/26883

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilinin davalı şirket nezdinde alt işverenlerin bordrosuna kayıtlı taşeron işçi statüsünde 15/05/2012 tarihinden 15/09/2014 tarihine kadar çalıştığını, ancak davalı ile alt işverenler arasında taşeron çalıştırma şartlarının bulunmadığını, davacının davalı ....’nin işçisi olduğu, iş akdinin davalı tarafından 15.09.2014 tarihinde işbaşı yaptırılmayıp haksız olarak feshedildiğini beyan ederek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının diğer davalı alt işverenin işçisi olup işçilerle ilgili her türlü tasarruf yetkisinin alt işverende olduğunu, davacının müvekkili şirketten ihale alan firmada çalışan olması nedeniyle müvekkilinin işe iade hususunda bir karar merci olmaması nedeniyle müvekkili aleyhinde açılan davanın husumetten reddi gerekeceğini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Dahili Davalı ...vekili, işe iade davasının koşullarının oluşmadığını, müvekkili şirketin davacı işçiyi işten çıkarmadığını, davacının 14/08/2014 tarihinden 23/08/2014 tarihine kadar ve sonrasında yine 25/08/2014 tarihinden 03/09/2014 tarihine kadar istirahatli olduğuna ilişkin iş göremezlik belgesi aldığını, davacının 04/09/2014 tarihinde iş başı yapması gerekirken, davacının bu tarihte ve sonrasında 05/09/2014-06/09/2014 ve 08/09/2014 tarihlerinde hiçbir bildirimde bulunmayarak mazeretsiz olarak işe gelmediğini, akabinde davacı ile irtibata geçildiğini, neden gelmediğinin sorulduğunu, davacının bunun üzerine işyerine geldiğini,

rahatsızlığı dolayısıyla çalışmakta güçlük çektiğini, sürekli istirahat raporu aldığını, bu nedenle kendisinin işten çıkarılmayarak ücretsiz izinli gösterilmesini istediğini, iyileştiği takdirde işe döneceğini söylemesi üzerine, bu doğrultuda davacı işten çıkarılmayıp, ücretsiz izne ayrıldığını, aradan geçen zaman neticesinde, davacının huzurdaki davayı ikame ettiğini, işe iade davası açtığını öğrenmelerinin akabinde işten çıkış işleminin yapıldığını, dolayısıyla davanın ikame edildiği tarihte halihazırda bir fesih işleminin olmadığından işe iade davası koşullarının olmadığını, davacının işe iade talebinde samimi olmadığını,

kendisinin amacının boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatı almak olduğunu, davacının taleplerinin haklı olmadığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının bel ve boynundan rahatsız olduğu bu rahatsızlığı nedeniyle 2014 yılı Mayıs ayı sonundan itibaren bir çok defalar istirahatler alıp çalışmadığı, en son istirahatinin 04.09.2014 tarihinde bittiği davacının 15.09.2014 tarihine kadar çalıştığını ispat edemediği, davacının ağır kaldırmaması ve uzun süre ayakta kalmamasının tavsiye edildiği davacının ağır iş sayılabilecek davalılara ait işyerinde verimli bir şekilde çalışamayacağı, bu şekilde davalının işçiyi emekli oluncaya kadar çalıştırma zorunluluğunun olmadığı, işveren bu durumdaki bir işçiyi İş Kanunu m.25/I uyarınca tazminatlarını ödeyerek çıkarma hakkı bulunduğu işveren açısından bu nedenle geçerli bir sebep olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlıklar feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD.

24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Öncelikle dosya feshin geçerli olup olmadığı noktasında incelendiğinde, davacı 15.09.2014 tarihinde kendisine işbaşı yaptırılmayarak fiilen iş sözleşmesinin sonlandırıldığını iddia etmiştir. Davalı ile dahili davalı ise iş sözleşmesinin taraflarınca feshedilmediğini davacının raporlar aldığını, raporunun 04.09.2014 tarihinde sona erip iş başı yapması gerekirken yapmadığını devamsızlık yaptığını ardından davacı ile iletişime geçildiğini davacının işyerine geldiğini ücretsiz izin istediğini bunun üzerine kendisine ücretsiz izin verildiğini ancak davacının bu arada işe iade davası açtığını ifade etmişlerdir.

Mahkemece yukarıda gerekçeyle iş sözleşmesinin işverence geçerli nedenle feshedildiği kabul edilmişse de, davalılar 4857 sayılı İş Kanunu m.25/I uyarınca feshedildiği konusunda bir beyanda bulunmamışlardır. Kaldı ki davacının raporları kesintisiz olmadığı gibi m.25/I(a)’daki bekleme süresini de karşılamamaktadır. Yine davacının tedavi edilemeyecek bir rahatsızlığı bulunduğu konusunda bir raporu da yoktur. Bu nedenle olayda zaten İş Kanunu m.25/I’deki şartlar oluşmamıştır.

Sık sık rahatsızlanıp istirahat raporları alma 4857 sayılı İş Kanunu m.18 uyarınca geçerli bir neden kabul edilebilirse de, dosyada yazılı bir fesih bildirimi olmadığı, konuyla ilgili davacının savunmasının da alınmadığı ayrıca iş sözleşmesinin davalı tarafından bu nedenle feshedildiği konusunda bir savunmanın da olmadığı görülmektedir. Dahili davalı taraf cevap dilekçesinde davacıya talebi üzerine ücretsiz izin verildiğini beyan etmiştir.

Ancak davacının bu yönde bir talebinin bulunduğu konusunda yazılı bir delil bulunmadığı, davacının talebi olmadan ücretsiz izne çıkarılmasının iş sözleşmesinin işverence feshi anlamına geleceği, yazılı bir fesih bildirimi bulunmadığı, feshin haklı nedene dayandığının iddia ve ispat edilmediği bu nedenle feshin geçersiz olduğu kabul edilmelidir.

Davacı dava dilekçesinde davalı olarak ... ’ni göstererek taşeronlarında çalıştığını, ancak davalının İş Kanunu’nun düzenlediği taşeron çalıştırma şartlarının bulunmadığı davacının baştan itibaren adı geçen davalının işçisi olduğunu savunmuştur. Bir başka anlatımla davacı; davalı ile sonradan davaya dahil edilen ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu iddia etmiştir.

Feshin geçersiz olduğu dosya içeriğinden anlaşılmakla birlikte muvazaa olgusu, dolayısıyla işe iadeden hangi işverenliğin sorumlu olduğu mahkemece gerekli şekilde araştırılmamıştır. Öncelikle davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesi getirtilerek davacının bordrosunda göründüğü ...’nin diğer davalıdan hangi işi aldığı, taraflar arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6-7 maddesi uyarınca geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı gerekirse işyerinde uzman bilirkişiler eşliğinde keşif yapılıp yukarıdaki ilkelere göre araştırılarak karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ve eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: