Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/18452 K.2017/19467

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının iş aktini haklı nedenle feshettiğini, ayda ortalama 8'er saat ve 2 Pazar gününe denk gelmek şartı ile toplam 16şar saat fazla mesai alacağı olduğunu , bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti: Davalı vekili, zamanaşımı olduğunu, iş aktini davacının haksız olarak feshettiğini, fazla mesaisinin bulunmadığını, bordroları ihtirazi kayıtsız imzaladığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı ...'in davalı işveren yanında baskı ustası olarak 04/09/2006 ile 25/05/2012 tarihleri arasında çalıştığı,davacı vekili dava dilekçesi ile, iş akdinin noter ihtarnamesi ile maaşın SGK'ya asgari ücret üzerinden bildirimde bulunulduğu, sigorta primlerinin eksik yatırılması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu24/e maddesi uyarınca davacının feshettiğini iddia ettiği, davalı vekili ise cevap dilekçesi ile,

davacının iş akdini noter ihtarnamesi ile haksız ve hukuka aykırı şekilde feshettiğini, ihtarname ve dava dilekçesinde belirtilen iddiaların hiç birisinin gerçeği yansıtmadığını, SGK primlerinin aldığı ücret üzerinden yatırıldığını savunduğu,

dosyada dinlenen davacı tanığı ... ve ... birbirine uyumlu şekilde, davalı işyerinin ücretleri sigortaya eksik bildirdiğini, asgari ücret üzerinden sigortaların ödendiğini, maaşın asgari ücret kısmının bankaya yatırıldığını kalan kısmının elden ödendiğini, bunun üzerine kendilerinin maliyeye şikayette bulunduklarını, şikayeti öğrenen davalının davacı dahil 4 kişiye baskı uygulamaya başladığını, davacı dahil 5 kişinin noterden ihtar çekerek iş sözleşmesini feshettiklerini beyan ettiği, dosyada dinlenen davalı tanıkları ... ve ... birbirine uyumlu şekilde davacı ve 3 arkadaşının maaşlarına zam talebinde bulunduğu,

kabul edilmeyince eylem yaptıklarını ve daha sonra noter aracılığıyla iş akitlerini feshettiklerini beyan ettiği, işçi alacaklarına ilişkin tazminat davalarında haklı fesih olgusunun davalı işveren tarafından ispatlanması gerektiği, davacı ve 4 arkadaşı ....

2. Noterliğinin 25/05/2012 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile iş akdini maaşın SGK'ya asgari ücret üzerinden bildirimde bulunulduğu, sigorta primlerinin eksik yatırılması nedeniyle feshettiği, davalı tarafça dosya ücret bordroları ile birlikte 28-29-30/05/2012 tarihli devamsızlık tutanağı ile 25/0572012 tarihli eylem tutanağı sunulduğu, fesih eylem nedeniyle yapılmadığı, davalı taraf davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını savunmuş ise de, dosyaya gelen kurum kayıtları davacının iddialarını doğruladığı,

Mahkeme tarafından iş akdinin davacı tarafından 25/05/2012 tarihinde ücretlerin ödenmemesi ve sigorta primlerinin eksik yatırılması nedeniyle haklı nedenle feshedildiği kanaatine varıldığı, davalı taraf her ne kadar dosyaya devamsızlık tutanağı sunmuş ise de, iş akdi 25/0572012 tarihinde feshedilmiş olduğundan fesihten sonra tutulan devamsızlık tutanaklarının bir hükmü bulunmadığını, ispat yükü üzerinde olan davalı tarafça iş akdinin kıdem tazminatını hak kazandırmayacak şekilde sona erdiği ispat edilememiş olup,

iş akdinin ücretlerin ödenmemesi ve sigorta primlerinin eksik yatırılması haklı nedeniyle davacı tarafça feshedildiği ve davacının kıdem tazminatına hak kazandığı sonuç ve kanaatine varıldığı, iş akdini haklı nedenle feshedilse dahi fesheden taraf ihbar tazminatına hak kazanamayacağından davacının ihbar tazminatına ilişkin davasının reddine karar verildiği, davacının talep ettiği işçilik alacaklarının hesaplanması amacıyla dosyamız bilirkişi Av...'a tevdii edilmiş ve bilirkişinin düzenlediği 21/11/2013 tarihli bilirkişi raporu dosya arasına alındığı,

taraf vekillerinin rapora itirazları ve emsal ücret araştırılması talebinde bulunmaları üzerine Mahkeme tarafından ücret araştırması yoluna gidilmiş ve emsal ücret yazı cevapları dosya arasına alınarak dosya ek rapor düzenlenmek üzere yeniden bilirkişiye tevdi edilmiş ve 30/10/2014 tarihli ek rapor dosya arasına alındığı, ek raporun düzenlenmesinden sonra davacı vekili davasını ıslah etmiş, davalı vekili ise ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı def'inde bulunmuş ve davacı asile fazla mesai alacaklarını elden alıp almadığı konusunda yemin teklifinde bulunduğu,

ıslah işleminden sonra yapılan zamanaşı nedeniyle dosyamız yeniden bilirkişiye gönderilerek 15/01/2015 tarihli 2.ek rapor dosya arasına alındığı, davaci asil 04/03/2015 tarihli celsede "fazla mesai ücretlerini %50 zamlı olarak elden aldığını ancak bordroya yansıtılmadığını, son iki ay fazla mesai ücretlerinin asgari ücretlerin yukarısının ödenmediği konusunda yemin ettiği, bilirkişi tarafından düzenlenen 15/01/2015 tarihli rapor mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunmuş olup, raporda belirtilen miktarlar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verildiği gerekçesi ile ihbar tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından, davacı tanıkları davalı ile davalı olduklarından beyanları esas alınamaz. Davalı tanıklarından İlhan'ın beyanına göre ise davacının fazla mesai yaptığı anlaşıldığından davalı tanığı İlhan'ın beyanına göre ve...'ın davalıda çalışması nedeni ile bildiği süre ile sınırlı olarak fazla mesai ücreti hesaplanmalı, karar sadece davalı tarafından temyiz edildiği için davalı lehine miktar bakımından oluşan usuli müktesep hak da gözetilmelidir.

Ayrıca davacı yemininde son 2 ayın fazla mesai ücretinin ödenmediğini belirttiğinden sadece son 2 ayın varsa fazla mesai ücretine hükmedilebileceğinin gözetilmemesi ve 21/11/2009 tarihinden itibaren hesaplanan fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması HMK'nun 25. maddesindeki maddi vakıa ile bağlılık ilkesine aykırı olup hatalıdır.