Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/19201 K.2015/26987

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili, davalı işyerinde 6 aydan fazla kıdemi olan ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile muhasebe bölümünde şef olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin haklı ve geçerli bir neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18-21. Maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davalı bankanın 2011 ve 2012 yıllarında zarar etmeye devam etmesi nedeniyle tasarruf tedbirleri kapsamında iş akdinin feshinde emeklilikleri dolan ve yaklaşan, kadro durumları itibariyle artık ihtiyaç bulunmayan, performansı düşük olan, genel iş disiplinine uymayan ve çalışma düzenini bozan personellere dikkat edilerek işten çıkarmalar yapıldığını, feshe son çare olarak başvurulduğunu, feshin davacının davranışları ve yetersizliği gibi nedenlerle değil, iş yeri ve işletmenini gereklerinden kaynaklanan nedenlerle gerçekleştirildiğini ve geçerli bir nedene dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı bankanın tasarruf stratejisi ve işletmesel nedene dayalı olarak yapması gereken fesih işlemlerinde feshe son çare olarak başvurulması ilkesine riayet etmesi gerekirken, davalı tarafın somut olarak tasarruf tedbirleri bakımından nasıl bir çalışma yapıldığı ve önceliklerin hangi kalemlere verildiğini ve bunların yeterli gelmeyerek personel azaltımını mutlak surette kaçınılmaz bir maliyet kalemi oluşturduğu bakımında dosyada yeterli nitelikte veri sunulmadığı ve davalı tarafın ispat külfetini yerine getiremediği,

iş gücü fazlalığını oluştuğu konusunda dosyaya ispat edici delil sunulmadığı ve yapılmış objektif verisel bir çalışmaya rastlanılmadığı ve bu yönü ile işgücü fazlalığının ispat edilemediği, bu nedenle feshe son çare olarak başvurulması ilkesine riayet edilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafında temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır.

İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir.

Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır.

Dosya içeriğine göre davalı banka “içinde bulunduğu koşullar, iş hacmindeki daralma ve tasarruf tedbirleri nedeni ile küçülme kararı almış ve toplu işçi çıkarma kuralına uygun olarak istihdam fazlası personelinin iş sözleşmesini feshetmiştir. Küçülme kararı ile istihdam fazlası olacağı açıktır. Davalının bu fesihlerden önce ve sonra işçi aldığı da saptanamamıştır.

Emsal aynı fesih nedeni ile çıkarılan işçilerde feshin işletme ve işyeri gereklerine dayanılarak geçerli nedenle yapıldığı kabul edilmiş ve işe iade istekleri reddedilmiştir(Dairemizin 18.09.2014 gün ve 2014/10680 Esas, 2014/276122 Karar. 22. Hukuk Dairesinin 08.10.2013 gün ve 2013/27184 Esas, 2013/21095 Karar).

Anılan kararlarda açıkça “davalı bankada küçülmenin devam ettiği, davacı işçinin tecrübe, görev ve pozisyonuna yakın nitelikte olabilecek başka pozisyonlara yeni işçi alımı yapıldığının tespit edilemediğinin, bu nedenlerle tutarlılık ve ölçülülük ilkesine uygun hareket edildiği” bu nedenle feshin geçerli nedene dayandığı gerekçelendirilmiştir.

İşverenin işletme , işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenle feshi geçerli nedene dayandığından davanın reddi yerine yetersiz gerekçe ile kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.