Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/20104 K.2015/31314

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı şirkete ait işyerinde garson alarak çalıştığını, fesih bildiriminde müvekkilinin "eksik fiş kestiği, hasta ve hasta yakınlarını yanıltarak çıkar sağladığı ve bu suretle işverenin güvenini kötüye kullandığının" gerekçe gösterildiğini, müvekkilinin görevinin kasiyerlik değil garsonluk olduğunu, kasiyerlik hakkında müvekkiline herhangi bir eğitimin verilmediğini, iş yoğunluğu nedeniyle kasiyerlik yapmaya zorlanan müvekkilinin hata yapmasının olağan olduğunu beyanla feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 09.10.2010 tarihinde davalı şirket bünyesinde garson olarak çalışmaya başladığını, davacının 04.05.2014 tarihinde hasta yakını olan bir müşterinin kafeteryadan 2 cup dondurma ve bir büyük su alarak 21,00 TL ödemesine rağmen kendisine 1,00 TL'lik personel çayı fişi kesildiğini, bu fişin müşteriye kasten kesildiğini, aynı gün kafeteryadan aldığı hamburger menü için 17,50 TL ödemiş olmasına rağmen kendisine ilk etapta fiş verilmediğini, kendisinin hatırlatması üzerine fişin kesildiğini, 03.05.2014 tarihinde ise almış olduğu 2 bardak çaya istinaden ödemiş olduğu 5,00 TL'ye karşın kendisine 2,50 TL'lik fiş verildiğini,

buna benzer olayların 6 kez yaşandığını, ilgili şikayetler ve söz konusu fişlerin notlarıyla birlikte yönetime bildirildiğini, bu şikayetler üzerine kafeterya garsonlarından yazılı ve sözlü ifade alındığını, davacının savunmasının gerçekten, inandırıcılıktan ve iyi niyetten uzak olduğunu, olay hakkında denetçi tarafından soruşturma raporu hazırlandığını, işçi -işveren arasında güven ilişkisinin sarsıldığını, bu nedenle de davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-(e) maddesi gereğince 29.05.2014 tarihinde feshedildiğini, davacının iddialarının haksız ve kötü niyetli olduğunu beyan ederek,

işe iade istemi ile açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, “Davacı, işyerinde garson olarak çalışmakta olup, kasiyer görevi bulunmamaktadır. Kasiyerlik görevini yürütmesi için de somut bir görevlendirme olmadığı gibi kendisine bu hususta eğitim de verilmemiştir.

Dinlenen tanık anlatımlarında, işyerindeki çalışmanın yoğun olduğu, garsonlara kasiyer görevi yaptırıldığı, yoğunluktan dolayı hesap hatalarının yapılabildiği veya o an için kasa fişinin eksik kesilebildiği, davacının haksız menfaat temin ettiği yönünde somut bir delilin sunulmadığı, yapılan eylemin ihmal ve kasta dayanmadığı, sadece davacıya görevi olmayan bir işin verilmesi ve iş yoğunluğundan dolayı fesihte belirtilen hususların gerçekleştiği, fesih işleminin yapılan eylemle orantılı olmadığı, davacı yönünden daha ağır sonuçlar doğurduğu ve verilen fesih kararının haklı bir karar olmadığı” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır.

İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur.

Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar(Dairemizin 28.04.2008 gün ve 2007/34009 Esas, 2008/10347 Karar sayılı ilamı).

Dosya içeriğine göre, davacı işçinin garson olarak çalıştığı ancak garsonların yoğunluk olduğunda zaman zaman kasaya da baktıkları, davacının iş sözleşmesinin 04.05.2014 tarihinde kasada görev yaparken Kurum prosedürlerine ve Vergi Usul Kanunu hükümlerine aykırı olarak eksik fiş kestiği hasta yakınlarını yanıltarak çıkar sağladığı tespit edildiği gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanunu m.25/II-e uyarınca feshedilmiştir. Konuyla ilgili bir müşterinin yaptığı şikayet nedeniyle işyerinde soruşturma yapılmış, soruşturma sonucunda davacının iş sözleşmesi feshedilmiştir. Davacının iş sözleşmesinin feshine neden olan olaylar; 04.05.2014 günü saat 14:42, 14:45, 15:02, 16:16 ve 16:19 saatlerindeki işlemlere ait fiş kesmemesi veya eksik kesmesidir.

Davacı savunmasında her bir işleme ilişkin olarak açıklamada bulunmuş olup, özellikle 14:45 ve 16:19 saatlerindeki işlemlere ilişkin olarak daha önceki işlemlerde yanlış para üstü vermesi nedeni ile kasasında oluşan para açığını kapatmak istediğini, bunun neticesinde düşük tutarlı fiş kestiğini beyan etmiştir.

Feshe konu olay, davacının savunması ve sunulan belgeler değerlendirildiğinde, davacının davranışının davalı işveren nezdinde güvenin sarsılmasına neden olduğu, davalı işverence çalışma ilişkisini devam ettirmesinin beklenemeyeceği anlaşıldığından feshin geçerli nedene dayandığının kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.