Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/20106 K.2015/31315

Davacı vekili; müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğinin tespitine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabında Özetle: Davalı vekili; davacının müvekkil şirket bünyesinde gişe yetkilisi olarak görev yaptığını, davacının görev tanımı ve iş sözleşmesi ile belirlenen görev ve çalışma kurallarına aykırı davrandığını, performansının düşük olduğunu, müvekkil şirket tarafından birçok kez uyarılmasına ve ihtarlar verilmesine karşın iyileşme sağlanamadığını ve bu nedenle iş sözleşmesinin İş Kanunu'nun 17 ve devamı maddeleri uyarınca feshedildiğini savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, “..davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı yasanın 17., 18. Maddeleri gereğince, davacının işyerindeki çalışması esnasında yaptığı hatalı işlemlerden kaynaklı fesih edildiğini görülmüştür.

Davacının, banka çalışanı olduğu, yaptığı işin niteliği dikkate alındığında daha özverili ve daha dikkatli çalışması gerektiği, fesih gerekçesi ve dosyaya sunulan belgelerde davacının 2012 yılından feshin yapıldığı 2014 tarihine kadar dönem dönem yapmış olduğu işlemlerde hatalar yaptığı, bu hataların davalı işyerini zor durumda bıraktığı, davacının eyleminde devamlılık olduğu, daha öncesinde savunması alınıp uyarılar yapılmasına rağmen davranışlarda düzelme olmadığı ve davalı yönünden davacı ile iş akdinin devam etmesinin bu aşamadan sonra mümkün bulunmadığı ve feshin geçerli olduğu” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz: Karar süresinde davacı vekilince temyiz edilmiştir. E) Gerekçe:

İş Kanunu’nun 18’nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir.

İşverenin iş sözleşmesinin süreli feshini geçerli kılan işçinin davranışları, İş Kanunu’nun 25’nci maddesi gereğince haklı nedenle derhal feshe neden olacak ağırlıkta bulunmamakla birlikte işyerinin normal işleyişini ve yürüyüşünü bozan, iş görme borcunun gerektiği şekilde yerine getirilmesini engelleyen ve işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkileyen hallerdir.

İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu, işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz. Başka bir anlatımla, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içerisinde beklenemeyeceği durumlarda, fesih için geçerli nedenin bulunduğu kabul edilmelidir.

Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali geçerli fesih nedeni olabilir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır(Stahlhacke, E./Preis, U./Vossen, R., Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl., München 2002, Nr. 1168 sh.468,).

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir. İşçi görevini uyarıya rağmen, hiç yerine getirmezse işveren haklı nedenle derhal, eksik, kötü, yetersiz bir biçimde yerine getirirse süreli, geçerli fesih hakkını kullanabilecektir.

Kuşkusuz hiçbir kimse sürekli olarak hatasız çalışamaz. Bu sebeple, bir iş ilişkisinde her yapılan hatalı üretim veya hizmet, iş sözleşmesini fesih hakkı vermez. Özellikle bir işçiden yapması beklenebilecek ortalama üretim veya hizmet hatası iş sözleşmesinin fesih nedeni olamaz. Ancak, bir işçiden yapması beklenebilecek hata payının, bir başka anlatımla tolerans sınırının üstünde hatalı bir üretim veya hizmet, iş sözleşmesinin feshi açısından önem arz edebilir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu nedenle, işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiğinin ve işçinin hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin tespit edilmesi gerekir. Öte yandan, işçinin isteseydi yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağı da belirlenmelidir.

Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır.

Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir(Berkowsky, W, Die Personen-und verhaltensbedingte Kündigung, 9 Rdnr. 15, sh.217).

Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.

Sözleşme ilişkisi kapsamında işçi, yükümlülüklerinin ihlali anlamına gelen birçok davranışı için ihtar edilmiş ise, fesih sebebi açısından en son davranışı önem arz eder. İhtar işçiyi ciddi bir şekilde uyarmalı, açıkça ortaya konan kusurlu davranışını tekrarlamamasını talep etmeli, tekrarı halinde, iş ilişkisinin mevcudiyeti ve içeriği açısından aleyhe bir takım sonuçların doğacağını tehdidinde bulunmalıdır.

İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.

Somut olayda; davacının iş sözleşmesi 18.02.2014 tarihli fesih bildirimi ile feshedilmiştir. Fesih bildiriminde özetle, davacının 2013 yılı yarı yıl performans değerlendirme notunun 41 olduğu, 20.03.2013 tarihinde 1. yazılı uyarı, 06.12.2013 tarihinde ise 2. yazılı uyarı verilmesine rağmen performansında beklenen gelişmenin görülmediği, yaptığı işte gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek riskli ve hatalı işlemler yaptığı belirtilmiş ve hizmet süresinde gerçekleştirdiği bu tür işlemlere örnekler verilmiştir.

Davalı işverence fesih bildiriminde belirtilen ve davacı tarafından gerçekleştirildiği savunulan hatalı ve riskli işlemler ile ilgili olarak 06.12.2013 tarihinde savunması alınarak 2. uyarı cezası verildiği, 2. uyarı cezasından sonra davacının yükümlülüklerini ihlal eden bir davranışta bulunmadığı , 1. ve 2. yazılı uyarılara konu davranışları nedeni ile iş sözleşmesinin feshinin geçerli neden teşkil etmeyeceği gözetilmeksizin davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.