Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/20383 K.2018/14816

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 04.01.2004-27.03.2013 tarihleri arasında davalı bankada avukat olarak çalıştığını, keyfi olarak terfi ettirilmeyerek ücret artışlarından yararlandırılmaması ve davalı banka tarafından ... koşullarında esaslı değişiklikler yapılmış olması nedenleriyle iş akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, fazla mesai, yol yardımı, vekalet ücreti alacağı, fark ücret alacağı, fark yıllık ücretli izin alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının hâkimlik sınavını kazanması sonucu, hâkimlik stajına başlamak amacıyla istifa ederek işten ayrıldığını, bu nedenle haklı fesih iddiasının iyi niyetli olmadığını, terfi edememesi ile ilgili olarak keyfi bir uygulamanın bulunmadığını, ... koşullarında değişiklik yapılmadığını, başarı ikramiyesinin ödendiği sırada işyerinde çalışmadığından bu ödemeye hak kazanamadığını, fazla çalışmasını bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının temettü ikramiyesi, vekalet ücreti alacağı, fark ücret alacağı ve fark yıllık ücretli izin alacağının bulunduğu, bu gerekçelere dayalı olarak davacı tarafından yapılan feshin haklı bir fesih olduğu belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı iş akdini 27.03.2013 tarihli dilekçesiyle haklı nedenle feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı işveren davacının bankadaki görevinden ayrıldıktan 1 gün sonra hakimlik stajına başladığını, iş akdinin feshinin bu nedenle olduğunu, dürüstlük kuralına uygun davranılmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden Adalet Bakanlığı’nın 20.03.2013 tarihli yazısından davacının 18.03.2013 tarihli onay ile ... Adli Yargı Hakim ve Savcı Adayı olarak ... sicil numarası ile atamasının yapıldığı anlaşılmıştır.

Davacının hakim adaylığına atanma tarihi 18.03.2013 olup davacının iş akdini fesih tarihi 27.03.2013 tür. Davacı bir takım haklı nedenlere dayanmış ise de asıl fesih sebebinin hakim adaylığına geçmek olduğu ortadadır. Davacının 18.03.2013 tarihinde hakim adaylığına atanması üzerine 27.03.2013 tarihinde yaptığı fesih sebebi adaylığı atanma olduğundan davacının haklı nedenlere dayanması Medeni Kanunu 2. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımıdır. Bu nedenle davacı kıdem tazminatına hak kazanamaz. Bu talebin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3- Davacı “terfi ettirilecektim, ettirilmedim” gerekçesi ile fark ücret ve buna bağlı fark yıllık ücretli izin alacağı talep etmiştir.

Mahkemece davacının terfi ettirilmediği için fark ücret alacağı ve fark yıllık ücretli izin alacağı hüküm altına alınmışsa da Mahkemenin uygulaması hatalıdır.

Şöyle ki; taraflar arasında terfiye yönelik belirli bir sözleşme yapılmamış, terfinin ne zaman ne şartlarda olacağı kararlaştırılmamış, buna ilişkin yönetim kurulu kararı, personel yönetmeliği v.b. belge bulunmamaktadır. Terfi ettirilecekti iddiasının tanıkla kanıtlanması mümkün değildir. Buna bağlı olarak ücret farkı talep edilemez. Ancak davacı ücret farkıyla ilgili bu sebebin yanı sıra zamdan dolayı ödenmeyen ücret alacağının olduğunu iddia etmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı ve diğer çalışanlara düzenli olarak zam yapıldığı ve bunun işyeri uygulaması haline geldiği anlaşılmaktadır. Tüm çalışanlara zam yapılırken davacıya zam yapılmaması yerinde değildir. Zam nedeni ile oluşan ücret ve buna bağlı izin ücreti farkına hükmedilmelidir. Fakat davacıya yapılacak zam emsal durumda çalışana yapılan zamma göre hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Ücret ve izin ücreti farkının terfi ettirilseydi varsayımına dayandırılması isabetsizdir.

4- Dava kısmi dava olarak açılmış yargılama sırasında davacı vekili toplam 44.252,00 TL. olan talebini, 22.11.2013 harç tarihli dilekçe ile 14.871,00 TL. daha arttırmış, buna gerekçe olarak 19.11.2013 tarihli 2 numaralı ara karara dayandırmış, davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirtmiştir.

Yargılamanın devamı sırasında davacı vekili bu kez 11.03.2015 harç tarihli dilekçesi ile taleplerini ıslah ederek arttırıldığını belirtmiştir.

Yukarıda belirtildiği üzere dava kısmi dava olup davanın niteliğinin ıslah yada başka usulü bir işlemle değiştirilmesi mümkün değildir. Mahkemenin hatalı ara kararına uyulması da ilgilisine hak bahşetmez. Bu nedenle davacı vekilinin 22.11.2013 tarihinde yaptığı talep arttırımı klasik anlamda ıslahtır.

HMK’nun 176/2 maddesine göre aynı davada ancak bir kez ıslah yapılabilir.

Bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler karşısında davacının 11.03.2015 harç tarihli ıslah işlemi ikinci ıslah olup hükümsüzdür. Yapılacak yargılama sonunda ikinci ıslaha değer verilmeden hüküm kurulmalıdır.

5- Hüküm altına alınan temettü ikramiyesi, vekalet ücreti, fark ücret alacağı ve fark izin ücreti alacağının net mi yoksa brüt mü olruğunun belirtilmemesinin infazda karışıklığa yol açacağı düşünülmelidir.