Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/20467 K.2018/5803

Dava

Taraflar arasındaki, kıdem ve ihbar tazminatı farkı ile boşta geçen süre ücreti, iş güvencesi tazminatı ve yıllık ücretli izin alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle reddine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20/03/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, müvekkilinin 07.09.2011 tarihinde işine son verilmesi üzerine açılan davada, ...... 16. İş Mahkemesi’nin E. 2010/504 – K. 2013/58 sayılı kararı ile feshin geçersizliğine hükmedildiği, Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen karar doğrultusunda yasal süresi içinde işe başlatılması için davalı Şirkete başvurulduğunu, bu başvuruya olumlu yanıt verilerek işe başlamaya davet edilmişse de işe başlatma kararının samimi olmadığını iddia ederek farkı kıdem ve ihbar tazminatı, boşta geçen süre ücreti, iş güvencesi tazminatı ve yıllık ücretli izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ücret ve özlük hakları korunarak işten ayrılmadan önceki görevi olan pazarlama müdürü olarak çalışmak üzere işe davet edildiğini, ancak usulüne uygun ve iyi niyetli şekilde davete icabet etmediğini, bu nedenle önceki feshin geçerli hale geldiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davalı işyerinde kardiyovasküler grubu pazarlama müdürü olarak çalışan kişinin 26.06.2013 tarihinde istifa ederek işten ayrılmış olduğu, ancak davacının işe davet edildiği 20.06.2013 tarihinde bu kişinin halen çalışmakta olduğu,

bu nedenle davacının bu göreve davet edilmesinin beklenemeyeceği, davalı işverenin işe iade borcu davacının mutlak suretle eski görevine iadesini gerektirmeyeceği, nasıl ki işçinin çalıştığı süre boyunca görev yaptığı bölümün değiştirilmesi işverenin yönetim hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte ise işe iade sırasında da işçinin, fesihten önceki pozisyonuna eşdeğer bir pozisyonda işe başlatılmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, davalı Şirketin, davacıyı hangi pozisyonda ve ne koşullarla çalıştıracağını açıkça belirttiği, ... işe giriş bildirimini yaptığı, çalışacağı odayı ve hatta tahsis edilecek aracı dahi hazırladığı,

sonrasında keşide edilen 08.07.2013 tarihli ihtarname ile de davacının hangi koşullar altında çalıştırılacağı açıkça belirtilerek, işe başlaması için 3 gün daha ek süre verildiği, tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, davalı Şirketin, davacıyı işe başlatma konusunda samimi ve ciddi olduğunu açıkça ortaya koyduğunun anlaşıldığı, buna rağmen davacının, davalı şirketin işe başlatma kararını samimi bulmayarak işe başlamadığından önceki feshin geçerli hale geldiğinin kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9‑232E, 2009/278K.).

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz.

Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).

İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir.

Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Somut uyuşmazlıkta; davacının işe iade davasına konu fesihten önce davalı işyerinde kardiyovasküler grup pazarlama müdürü olarak çalıştığı sabittir. Davacı işçinin başvurusu üzerine yapılan 19.06.2013 tarihli işe davet yazısında davacıya kronik grup pazarlama bölümünde pazarlama müdürü olarak görevlendirileceği ve işten ayrılmadan önceki tarafına verilen tüm hak ve menfaatlerin “aynen” korunacağı açıklanarak davette bulunulmuştur. Davacı tarafça samimi bulunmadığı için yapılan işe davetin kabul edilmediğinin bildirilmesi üzerine davalı işverence yeniden yapılan 26.07.2013 tarihli işe davette de davacının görev tanımı ve alanı ile ödenecek ücret daha detaylı açıklanmıştır.

Dosya içeriğine göre kronik grup, davacının da daha önce çalıştığı grubu da barındıran çalışma sahasının farklılık arz ettiği üç farklı grubu içine alan bir üst grup tanımı olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca ilk işe davet yazısında ilk fesih tarihindeki ücretin aynen korunacağı bildirilmiş, aradan geçen sürenin bu ücrete yansımalarına değinilmemiştir. Keza, davalı tanığı da davacının işe müracaat için başvuru yaptığı dönemde kardiyovasküler grubun boş olduğunu beyan etmiştir. Açıklanan bu delil durumu karşısında, davalının ilk işe davetinin samimi olmadığı, sonradan yaptığı yeni işe davetin ise ilk davetin samimiyetini ispatlamak için yeterli olmadığının anlaşılmasına göre davanın kabulü gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: