Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/20548 K.2018/13355

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 2001 yılından itibaren Türk Telekom A.Ş'de kurum hekimi olarak çalışmaya başladığını, bu dönem maaşların Türk Telekom Sağlık Yardım Sandığı tarafından ödendiğini, 2008 yılı sonunda sandığın kapatıldığını ve Türk Telekom Yardım Vakfına dönüştürüldüğünü, bu döneme ilişkin tüm kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini, 01/01/2009 tarihinden itibaren Gayrettepe'de bulunan işyerinde işyeri hekimi olarak göreve başladığını, 09/11/2009 tarihinde yeni bir belirsiz süreli sözleşme imzaladığını, işyerinde işçilere ve sözleşmelilere tanınan tüm her türlü sosyal hakların bu ücrete ekleneceğinin düzenlendiğini,

01/12/2011 tarihinde ...

İl Müdürlüğü'nde görevlendirildiğini, Kırıklareli işyerinde işyeri hekimi olarak çalışma yetkisi bulunmadığından hasta muayene edemediğini ve reçete yazamadığını, 30/12/2011 tarihli yazı ile sağlık işleri uzmanı pozisyonunda kısmi süreli işyeri hekimi olarak atamasının yapıldığını ve belirsiz süreli iş sözleşmesi imzalamasının istenildiğini, çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılması nedeni ile teklifi reddettiğini, bu nedenle 24/01/2012 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, hizmet süresinin 01/01/2009-24/01/2012 olmasına rağmen hesaplamanın 19/01/2009-31/12/2011 tarihine kadar yapıldığını,

02/12/2011-24/01/2012 tarihleri arasında geçici görevle çalışmaları karşılığı hak kazandığı, harcırah, yol gideri ve konaklama ücretlerinin eksik ödendiğini, yemek paralarının ve ocak ayına ait 24 günlük çalışma ücretinin ödenmediğini, davacının işyeri hekimi Adil Şahin'in aldığı miktarda ücret, ikramiye ve ilave tediyeden yoksun kaldığını ileri sürerek ödenmeyen harcırah ve yol parası, yemek parası, ücret alacağı, fark ücret alacağı, eşitliğe aykırılık tazminatı, ilave tediye ve ikramiye alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının sağlık yardım sandığı bünyesinde 02/07/2001-31/12/2008 tarihleri arasında görev yaptığını, sandığın kapatılması nedeni ile tüm yasal haklarının ödendiğini ve 19/01/2009 tarihinde davalı şirketin kadrosunda göreve başlatıldığını, ihtiyaç nedeni ile 01/12/2011 tarihinde geçici olarak ...'nde görevlendirildiğini, geçici görevliyken ihtiyaç nedeni ile il müdürlüğü sağlık işleri uzmanı pozisyonunda kısmi süreli işyeri hekimi olarak 01/01/2012 tarihi itibariyle naklinin yapıldığını,

davacının 01/01/2012 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesine imzalamaktan imtina etmesi ve iş sözleşmesindeki çalışma sürelerindeki değişikliği kabul etmemesi nedeni ile iş akdinin 30/12/2012 tarihinde sona erdirildiğini, davacının 24/01/2012 tarihine kadar ...'nde bulunduğunu, davacının 19/01/2009 tarihinde haftalık çalışma süresi 45 saat olarak kapsam dışı statüde ilave tediye, ikramiye ve fazla çalışma ücreti dahil 5.000,00 TL brüt ücretle çalışmaya başladığını, 31/12/2011 tarihinde maaşının 5.484,00 TL brüt ücrete yükseltildiğini, sözleşme hükümleri karşısında fazla çalışma ve ikramiyelere yönelik taleplerin reddi gerektiğini,

işyerinde bir öğün yemek hizmeti verildiğini, yemek yemediği günler için yemek ücreti ödemesi yapılmayacağını, hak ettiği izin ücretleri ve harcırah ödemelerinin yapıldığını, konaklama, yol ve geçici görevli olduğu her gün için 40,00 TL ödendiğini, harcırah usul ve esaslarının 6.1.1 maddesinde belirtilen ödemelerin birim sorumlusu durumundaki müdür, yönetici ve uzmanları ifade ettiğini, davacının işyeri hekimi olarak çalışması nedeni ile birim sorumlularına uygulanan 55,00 TL gündelik uygulamasının ve diğer uygulamalarının kendisine de uygulamasını isteme hakkı bulunmadığını,

işverenin yönetim hakkını kullanırken işçiler arasında farklı işlem yapabileceğini, bu farklılığın işçinin kıdeminden, performansından, tecrübesinden ve gördüğü işin niteliğinden kaynaklanabileceğini, eşitler arasında ayrımın söz konusu olmadığını, şirket çalışanı doktor Adil Şahin'in poliklinikte birim sorumlusu olduğunu, idari işlerde yaptığını, iş bölümü gereğince eşit davranma ilkesine aykırılık yapılmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin ücretinin emsali işçiden az ödenmesi 4857 sayılı İş Kanununun 5.maddesinde belirtilen ayrımcılık kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, davacının bu talebinini reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: