Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/22095 K.2017/17275

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ... davalılardan ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. ve T.C. ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının emeklilik nedeni ile kıdem tazminatı için davalı .... Şti.'ne başvurduğunu ama ödenmediğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı .... Şti. vekili, yetki ve husumet itirazında bulunduğunu, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının çalıştığı diğer yerlerden ödeme alıp almadığının araştırılması gerektiğini,.... Çocuk Yuvası Vakfı tarafından ödeme yapıldığını, kaldı ki davacının halen çalışmasına aynı yerde devam ettiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı T.C. ... vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, önce 3 vardiya çalışma varken sonradan 2 vardiya olduğunu, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı yaşlılık aylığı sebebiyle hizmet akdini feshetmiş bulunduğundan 07/05/2009 tarihine kadar hesaplanacak kıdem tazminatını 1475 sayılı Yasa'nın 14. maddesine göre hakettiği, çalışmasına sonradan devam etmesi bu durumu değiştirmeyeceği, davacının hizmet süresinin 12/05/1998- 07/05/2009 tarihleri arasında 10 yıl 11 ay 25 gün olduğu, davacının çalışmasının kesintisiz devam ettiği, fesih olmadan ödenen kıdem tazminatının avans mahiyetinde olduğu kabul edilerek yapılan ödeme tüm hizmet süresi dikkate alınarak yapılan kıdem tazminatı hesabından tenzil edildiği,

Mahkeme tarafından davacının 12/05/1998-07/05/2009 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığı, iddia, savunma, sunulan ve benimsenen denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu tüm dosya kapsamından davanın kısmen kabulüne davacının günlük 3 saat ve 4 günlük haftada 12 saat çalışması üzerinden yapılan fazla mesai hesaplamasına, yapılan bu hesaplama üzerinden %30 hakkaniyet indirimi yapılmasına, koşulları oluşmayan genel tatil alacağının reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili, davalı .... Şti. vekili, davalı T.C. ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davacının 2001 yılından itibaren 07:00-19:00 ve 19:00-07:00 saatleri arasında çalıştığı belirtilmiştir. Dairemiz tarafından birlikte incelenen Dairemizin 2016/32461 Esas, 2016/20243 Esas, 2015/22095 Esas, 2015/27902 Esas, 2015/13442 Esas, 2015/13445 Esas sayılı dosyalarında mevcut delil ve beyanlardan, davalı işyerinde 07:00-19:00 ve 19:00-07:00 saatleri arasında haftada 4 gün çalışıldığı, gündüz çalışması olan dönemlerde fazla mesai çıkmadığı, gece çalışması olan dönemlerde ise haftada 12 saat fazla mesai yapılarak çalışıldığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle sadece gece çalışması olan dönemler için haftalık bazda 12 saat fazla mesai yapıldığının kabulü ile hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

Mahkemece davacının tüm çalışmaları gece çalışmasıymış gibi yapılan hesaplamaya göre karar verilmesi hatalıdır.

3-Yıllık izin ücreti bakımından, davacı duruşmada sadece 1 yıl itibari ile yıllık izin kullanamadığını belirtmiş olmasına rağmen 42 gün üzerinden hesaplanan yıllık izin ücretine hükmedilmesi 6100 sayılı HMK'nun 25. maddesi kapsamındaki vakıa ile bağlılık ilkesine aykırıdır. Bu nedenle davacının beyanı gibi sadece 1 yıl itibari ile yıllık izin alacağı hesaplanmalıdır.

4-Davalılardan ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.'nin kıdem tazminatından sorumluluğu bakımından, davacının hizmet süresi içinde yeni bir iş akti yorumunu doğuracak ve ihale süreci ile açıklanamayacak bir kesinti bulunmamasına, buna göre de işyeri devri kuralları işlemesine rağmen davalı .... Şti.'nin sadece kıdem tazminatının bir kısmından sorumlu tutulması hatalıdır. Emeklilik tarihi olan fesih tarihi itibari ile ... Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. işveren olduğundan kıdem tazminatından o tarihe kadarki hizmet süresi ile mesuldür.

5-Fazla mesai ücretine yürütülen faiz bakımından, dava dilekçesinde fazla mesai için en yüksek mevduat faizi istenmiştir. Mahkeme tarafından yasal faize hükmedilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.