Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/2307 K.2016/12444

Yerel mahkemece, asıl dava ile birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının 27/07/2004 tarihinde ... Kargo A.Ş. Nezdinde ring şoförü olarak işe başladığını, çalışma süresince ... işçisi olarak görev yapmasına rağmen vergi ve ...politikası gereği önce ... Ltd. Şti. ve daha sonra...Kayıtlarına geçirildiğinin söylendiğini, ancak müvekkili de dahil tüm personelin işyeri ve adres değişikliği olmaksızın ...

Kargo AŞ yönetimi altında ... işyerlerinde ve ... araçlarıyla faaliyetlerine devam ettiğini, müvekkilinin çalışma süresince günde 8 ve haftada 45 saatlik sürenin üzerinde çalışarak fazla mesai yapmak zorunda kaldığını,.... içindeki 63 şubeye dönüşümlü olarak uzak hatlardan gelen kargoların dağıtımı ve toplanması işlerini yapan araçların şoförü ve kuryesi olarak 07.00-21.00 saatleri arasında çalıştığını, hafta tatili zamanlarında ve bayram tatillerinde dahi çalışmak zorunda kaldığını, ücretinin 1.050,00 TL olduğunu;....

4. İş Mahkemesinde 2011/685 Esas sayılı dosyayla açmış olduğu ve Mahkememizle birleştirilen davaya ilişkin 17/06/2011 harç tarihli dava dilekçesinde ise, Mahkememizde açılan davanın dava dilekçesinden farklı olarak müvekkilinin iş akdinin 16/06/2011 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeden feshedildiğini, fesihte usule uyulmadığını iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, kötü niyet tazminatı, yıllık izin ücreti ve ödenmeyen ücret alacaklarının faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili özetle; davacının müvekkili ... Kargo AŞ tarafından işletmesi ihale yoluyla farklı işverenliklere bırakılan.... Aktarma Merkezinde 12/07/2004 tarihinde ...'ye bağlı olarak sürücü pozisyonunda çalışmaya başladığını, daha sonra işyerinin devrolduğunu ve iş akdinin... ve Taşımacılık Ltd.

Şti.'ne geçtiğini, bu işveren nezdinde çalışmaktayken 20/06/2011 tarihinde iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, iddiasının aksine son ücretinin net 875,00 TL olduğunu, çalışma dönemine ilişkin tüm ücretlerinin tam ve zamanında ödendiğinin banka kayıtları ile sabit olduğunu, çalıştığı dönemde davacı tarafından yapılan bir fazla mesai bulunmadığı gibi, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı da bulunmadığını, taleplerin zamanaşımına uğradığını, birleştirilen davada ise ...

Kargo AŞ'nin ihale makamı konumunda olduğunu ve sorumluluğunun ihaleyi alan... Taş. Ltd.

Şti.'nin hak edişleri üzerinden ödenmeyen ücret alacaklarının 3 aylık kısmı ile sınırlı olmakla birlikte davacının çalışma süresine ilişkin ödenmeyen herhangi bir ücret alacağı bulunmadığından, müvekkili şirketin davacıya karşı herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğini, iş akdi haklı olarak feshedilen davacının kıdem-ihbar tazminatı talep etme hakkı olmadığını, son aya ait ücretinin bankaya yatırıldığını, ilk aya ilişkin ücret talebinin zamanaşımına uğradığını,

işyerinde çalışan sayısı 30'un üzerinde olduğundan iş güvencesi kapsamında olduğunu ve kötü niyet tazminatı talebinde de bulunamayacağını, izinlerin kullanıldığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; asıl davanın ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’da yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir.

Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur.

Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.

4857 sayılı İş Kanununun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur.

4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir.

Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. Kanunun kullandığı “birlikte sorumluluk” deyiminden tam teselsülün, dolayısı ile müşterek ve müteselsil sorumluluğun anlaşılması gerekir.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.

Somut uyuşmazlıkta, yapılan iş davalı ... Kargo Yurtiçi ve Yurtdışı Taşımacılık A.Ş. nin asıl işidir ve davalılar arasındaki 01/01/2008 tarihli sözleşmeden de davalı ... kargo şirketinin asıl işveren olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemenin davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu ve davacının iş akdinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiği yönündeki kabulü dosya içeriğine uygun ise de; asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınarak; ihbar tazminatı, ücret alacağı, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarından da davalıların birlikte sorumlu tutulması gerektiğinin gözetilmemesi müşterek ve müteselsil sorumluluğa hükmedilmemesi hatalıdır.

3-Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun, hükümde belirtilmemesinin HMK ‘nun 297. maddesine aykırı olduğunun ve infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç: