Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/23385 K.2015/33398

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; davacının davalı işyerinde 12/04/2012 - 27/01/2014 tarihleri arasında aralıksız olarak şoför olarak çalıştığını, fesih bildiriminin yapıldığını, ihtarnamede, bahsi geçen rahatsızlığın aslında iş kazası olduğunu, davacının araçta bulunan ürünlerin teslimatını yaparken iş kazası geçirdiğini, iş kazasının sonucunda da parmaklarını kaybettiğini, işverenin kendi sorumluluğundaki bu durumun sonuçlarına katlanmasının gerektiğini, davacıdan kaynaklı bir kusurun ise bulunmadığını beyan ederek; davacının işe iadesine fesihten itibaren boşta geçen süreler için 4 aylık brüt ücret tutarında tazminata ve işe iadesi kararı sonucunda davacının işe başlatılmaması durumunda 4 aylık tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; davalı firmaya ait işyerinde 12/04/2012 - 27/01/2014 tarihleri arasında belirsiz süreli ve zamana göre ücretli iş sözleşmesi ile şoför olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin İş Kanunu'nun 25/I-2 maddesi uyarınca feshedildiğini, ilgili madde de yer alan kaza ifadesinin olayın işyerinde meydana gelmiş olup olmamasına bakılmaksızın maddenin uygulandığını, davacının çalışmasına göre bildirim süresinin 6 hafta olduğunu, bu süreye 6 hafta eklenerek bulunan devamsızlığının 12 hafta sürmesi halinin fesih nedeni olduğunu, davacının devamsızlığın ise 12 haftayı geçtiğini,

davacının 10/01/2014 tarihinde işbaşı yapması gerektiğini ancak işbaşı yapmadığını, bu durumun ücretsiz izin olarak kabul edildiğini, yapılan feshin sağlık nedenlerine dayandığını, olayın iş kazası olmasının bir öneminin bulunmadığını, olayın meydana gelmesinde davalı şirketin kusurunun olmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, iş kazasından kaynaklanan devamsızlığın bekleme süresi içerisinde değerlendirilemeyeceği, yasada olayın iş kazasından veya başka bir nedenden kaynaklanmış olup olmadığına bakılmaksızın kaza ifadesine yer verildiği ,davacı belirtilen bekleme süresini aştığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçi­nin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, iş­verenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir.

Maddenin açık düzenlemesi gereği, işçinin savunmasının aranmadığı tek durum, 4857 sayılı İş Kanunu’nun25/II. maddesinde işveren feshi olarak düzenlenen nedenlerdir. O halde işverenin 25/I maddesinde sağlık nedenleri olarak belirtilen fesihten dolayı verimi ile ilgili olduğuniçin savunmasının alınması gerekir.

4857 sayılı iş Kanunu'nun 25.maddesinde işverenin iş sözleşmesini bildirim süresini beklemeksizin fesih hakkı düzenlenmiştir. Bu maddenin (I) maddesinin (2.) fıkrasında aynı maddenin (a) bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğacağı kabul edilmiştir.

Dosya içeriğine göre 28.06.2013 ile 10.01.2014 tarihleri arasında istirahat raporu kullanan ve bu nedenle işe gelmeyen davacı işçinin kullandığı rapor süresi ihbar süresine ilaveten altı haftadan fazladır. İşveren açısından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I.b maddesi uyarınca haklı fesih nedeni oluşmuştur. Ancak işveren davacının verimliliğine dayanan bu nedenle fesihten dolayı 4857 sayılı yasanın 19. Maddesi uyarınca savunmasını almamıştır. Savunmasını almaması feshi geçersiz kılar. Davanın kabulü yerine reddi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı vekili, davalı işyerinde iş kazası geçiren davacının, geçirdiği kaza nedeniyle kullanmak zorunda kaldığı istirahat raporu gerekçe gösterilerek gerçekleştirilen işveren feshinin haklı olamayacağını belirterek, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından 4857 Sayılı Yasanın 25/1-b maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak fesh edildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; 28.06.2013 ile 10.01.2014 tarihleri arasında istirahat raporu kullanan ve bu nedenle işe gelmeyen davacı işçinin kullandığı rapor süresinin ihbar süresine ilaveten altı haftadan fazla olması karşısında, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/I-b maddesinin ikinci fıkrası gereğince gerçekleştirilen işveren feshinin haklı olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Dairemiz çoğunluğu ile aramızda, kullanılan raporun ihbar süresine ilave altı haftadan fazla olduğu ve bu durumun işverene 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/I-b maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye istinaden haklı nedenle fesih imkanı verdiği hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Anlaşmazlık 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/I-b maddesinin ikinci fıkrasına dayanılarak gerçekleştirilecek olan fesih öncesi savunma alma zorunluluğu bulunup bulunmadığı ve savunma alınmamışsa feshin sırf bu nedenle geçersiz sayılıp sayılamayacağına ilişkindir.

Sayın çoğunluk, İş Kanunu’nun 19 ncu maddesindeki “hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 nci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun feshi hakkı saklıdır.” Hükmünden yola çıkarak savunma almaksızın fesih imkanının sadece İş Kanunu’nun 25/2. nci maddesi uyarınca yapılan fesihler için geçerli olduğunu kabul etmekte olup, kanaatimizce bu kabul hatalıdır.

Şöyle ki;

İş Kanunu’nun 25/son maddesindeki “İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21. madde hükümleri (Fesih öncesi savunma almayı düzenleyen ve sayın çoğunluğun dayandığı 19. ncu madde hariç tutulmuştur.) çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” Şeklindeki hüküm ile yukarıya alınan aynı kanunun 19. ncu maddesi birlikte değerlendirildiğinde; kanun koyucunun işçinin feshin haklı nedene dayanmadığına ilişkin olarak açacağı davanın usulünü düzenlerken kanunun 18 20 ve 21. maddelerine atıf yaparken 19. maddeye atıf yapmamasının bir anlamının olmasının gerekmesi,

19. maddenin gerekçesinde yer verilen “Belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir. Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir” şeklindeki açıklama,

TBMM tarafından onaylanarak yürürlüğe giren ve anayasanın 90. ncı maddesi hükmüne göre iç mevzuatımızın da üstünde olup doğrudan uygulanma kabiliyeti bulunan 158 sayılı İLO sözleşmesinin konuyla ilgili “İş verenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez.” Şeklindeki hükmü,

İş Kanunu’nun 19. ncu maddesindeki açık düzenleme nedeniyle işletme veya işin gereklerine dayanılarak yapılan geçerli fesihlerde savunma almaya gerek olmadığına ilişkin doktrin ve uygulamadaki görüş birliğine nazaran geçerli fesihte dahi tanınan bir imkanın haklı fesihte tanınmış olmadığının kabulündeki açık çelişki,

Savunma alınarak aydınlatılacak şüpheli bir hâlin olmadığı (Rahatsızlığın var olmadığı, istirahat raporunun sahteliği iddia olunmuyor.) durumlarda, (Olayımızda, ihbar süresine ilaveten altı haftayı aşar şekilde kesintisiz istirahat raporu alıp kullanmak) savunma istemenin ve almanın bir şekil şartını yerine getirmekten öte anlam taşımaması,

Hep birlikte değerlendirildiğinde;

İş Kanunu’nun 25/II. nci maddesi dışında I, III ve IV. maddelerden yapılan haklı fesihlerde de savunma alınması zorunluluğunun bulunmadığının kabulü daha isabetlidir.

Nitekim dairemizin 17.04.2006 tarih ve 2006/5460 Esas 2006/9949 Karar sayılı içtihadında özetle “Yasanın 25/son maddesine göre, “İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” Görüldüğü gibi, iş sözleşmesinin işveren tarafından 25.nci madde gereğince feshi hâllerinde aynı maddenin son fıkrası gereği yasanın 19.ncu maddesindeki koşullara uyma zorunluluğu yoktur.” Denilmiş,

aynı görüş dairemizin 01.06.2009 tarih ve 2008/34018 Esas 2009/14968 Karar sayılı içtihadında “Yazılı fesih bildirimi ve fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. Buna karşılık, aynı Kanun’un 25’inci maddesinde öngörülen işverenin haklı nedenle derhal feshinde yazılı şekil ve fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmesi şartları aranmamaktadır.

Zira maddenin son fıkrasında haklı nedenlerle işverenin feshi hallerinde, işçinin 18,20 ve 21. madde hükümleri uyarınca yargı yoluna başvurabileceği belirtilmiştir. Haklı nedenle fesihte, bu düzenlemeler karşısında, 19. maddedeki yazılı bildirim, fesih sebebinin açık ve kesin olarak belirtilmesi ile savunma alınması koşulu aranmamalıdır. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir.” Denilerek ve dairenin yerleşik içtihadı hâline geldiği de vurgulanarak devam ettirilmiştir.

Keza dairemizin 28.05.2007 tarih 16979 Karar, 14.04.2008 tarih 8683 Karar ve14.12.2009 tarih 34616 Karar sayılı içtihatları ile tarih ve numarası buraya alınmayan başka içtihatları da aynı mahiyettedir ki sayın çoğunluk görüşü aynı zamanda dairenin yerleşik uygulamasından dönüş mahiyetindedir.

Konu doktrinde de tartılmış ve örneğin Sayın Prof. Dr. Sarper Süzek “İş Hukuku” adlı kitabının yenilenmiş 8.nci baskısının 723.ncü sahifesinde İş Kanununun 25/son maddesindeki düzenlemeyi isabetli bulmadığını ve değiştirilmesi gerektiğini ifade etmekle birlikte “ İş Kanunu 25’e göre yapılan fesihlerde işveren işçinin savunmasını almak yükümlülüğü altında değildir. Çünkü İş Kanunu 25/son’da derhal fesihlere uygulanacak iş güvencesi hükümleri arasında işçinin savunmasının alınmasını düzenleyen İş Kanunu 19 sayılmamıştır.” Demek suretiyle olaya ilişkin kanaatimizin doğruluğunu teyit etmiştir. Hiç kuşkusuz yasal düzenlemenin eleştirilip değiştirilmesinin talep edilmiş olmasının yeni bir yasal düzenleme yapılıncaya kadar uygulamaya devam olunmasına etkisi olmayacaktır.

Yukarıdaki izahata göre, İş Kanunu’nun 25/1-b maddesi hükmüne göre gerçekleştirilen haklı fesihte de savunma alınması şart olmadığından, sayın çoğunluğun bu hakkın 25/II. nci maddeyle sınırlı bulunduğu ve bu kapsamda olmayan somut olayda sırf savunma alınmamış olması nedeniyle feshin geçersiz olduğu kanaatine iştirak etmek mümkün değildir. Usul ve yasaya uygun olan mahkeme kararı onanmalıdır şeklindeki düşüncem sebebiyle aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.24.11.2015