Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/23588 K.2018/20304

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkette 07.01.2003 ile 05.08.2011 tarihleri arasında çalıştığını, ... 1.iş mahkemesinde 2011/267 Esas no ile açılan işe devam davasını kazandığını, davacı tarafça temyiz edilmesi ve onanması sonrası davacının işe iade için ... 14. Noterliğinin 10.12.2012 tarih 14808 sayılı ihtarnamesi ile başvuruda bulunduğunu, davalının ...

5. Noterliğinin 26.12.2012 tarihli 32896 yevmiye no.lu ihtarnamesi ile davacının işe başlatılmayacağını bildirdiğini, söz konusu ihtarnamede davacının 40.695,33TL alacağının ödeneceğinin bildirildiğini, ancak eksik ödeme yapıldığının tespit edildiğini, eksik ödenen 20.836,27 TL.’ nin ödemesinin talep edildiğini ancak davalı tarafın itirazı üzerine ... ...

11. İcra Müdürlüğünün 2013/2593 esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davacının işten çıkarıldığında brüt maaşının 5.440,50 TL olduğunu, Temmuz 2011’de yapılan %10 zam ile davacının brüt ücretinin 5.984,55 TL olduğunu, davacının kıdem tazminatı farkının, boşta geçen süre ücretinin, 5 aylık işe başlatmama tazminatının eksik ödendiğini beyan ile itirazın iptali ile takibin 20.913,34 TL üzerinden devamına, davalı borçlu aleyhine %20’den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ettiklerini belirtmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili ; davacının müvekkil şirkette 01.02.2010 tarihinde işe başladığını, davacının 01.08.2010 tarihine kadar 4200 TL brüt ücret, 01.08.2010 dan 05.08.2010 tarihine kadar brüt 4500 TL ücret ile çalıştığını, bunun ücret bordroları ve banka kayıtları ile sabit olduğunu, Temmuz ayında sigorta matrahının 5440,50 TL gözükmesinin Haziran 2011 ayında ödenen ikramiye sebebiyle sigorta tavan miktarı olduğunu, davacının iş sözleşmesinde davacının ücretine belli dönemlerde ve belli oranlarda zam yapılacağına dair herhangi bir taahhüdün bulunmadığını, davacının %10 zam yapılması gerektiği iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu,

davacının kıdem tazminatı fark ödemesinin kıdem tazminatı tavanı dikkate alınarak yapıldığını, davacının talebinin tavan miktarı aştığını, davacının ödeme emrindeki kalemleri açıkça belirtmediğini, belirli olmayan ve yargılamayı gerektiren bir talebe dayanarak icra inkâr tazminatı talep edilemeyeceğini savunarak, davanın reddine davacının %20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davaya konu kıdem ve ihbar tazminat farkları ile iş başlatmama tazminatının hesabında, davacının işe başlatılmadığı tarihteki ücret üzerinden hesaplama yapılmalıdır.

Bilirkişi raporunda davacının en son aldığı ücretin işe başlatmama tarihindeki asgari ücrete oranına göre birinci seçenek olarak hesaplanmış, daha sonra emsal işçinin işe başlatılmama tarihindeki ücreti dikkate alınarak ikinci bir hesaplamaya gidilmiştir.

Mahkemece gerekçesiz olarak ilk seçeneğe göre hüküm kurulmuştur. İş yerinde çalışmakta olan emsal işçinin ücretine göre hesaplamaya gidilmesi yerinde olup, emsal ücretin belirlenemediği hallerde uygulanan asgari ücret oranına göre sonuca gidilmesi doğru değildir.

Kıdem ve ihbar tazminatları farkı ve işe başlatmama tazminatında bilirkişi raporunun "b" seçeneğine göre hüküm kurulmalıdır.

F) Sonuç: