Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/23922 K.2018/20637

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatları tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 02/10/1994-18/08/2013 tarihleri arasında asıl işveren ... Çimento San. ve Tic. A.Ş., alt işveren ... Elektrik ve San. Tic. Ltd. Şti. nezdinde pompa operatörü olarak çalıştığını, son ücretinin aylık net 1.850,00 TL olduğunu, davalı alt işveren tarafından haksız olarak işten çıkartıldığını ve işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, ulusal bayram, genel tatil, hafta tatili ve fazla mesai alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalıların Cevabının Özeti:

Davalı ... Elektrik ve San. Tic. Ltd. Şti. vekili; müvekkilinin diğer davalı ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını, müvekkili şirketin anahtar teslimi iş yaptığını ve diğer davalı ile aralarında asıl - alt işveren ilişkisi bulunmadığını, sorumluluğun diğer davalıda olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Çimento San. ve Tic. A.Ş. vekili; davacının müvekkili şirkette 11/03/2004 tarihinde pompa operatörü olarak çalışmaya başladığını, 16/08/2013 tarihli dilekçesi ile emekli olmak istediğini belirterek 18/08/2013 tarihi itibariyle işten ayrılmak istediğini bildirdiğini, bu dilekçe doğrultusunda davacının işten çıkış işlemlerinin yapılarak işçilik haklarının hesabına yatırıldığını, hiçbir alacağı kalmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti ve ulusal bayram, genel tatil çalışma ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili, işverenin ihbar tazminatı ödememek için davacıdan emeklilikle ilgili yazı getirmesini istediğini, davacının da kıdem tazminatı ödenmesini sağlamak amacıyla denileni yaptığını ileri sürmüş, davalı taraf ise davacının emeklilik dilekçesi sunarak işten ayrıldığını savunmuştur.

Davacı tanıkları davacının işten kendisinin mi ayrıldığını yoksa işveren tarafından mı çıkartıldığını bilmediklerini beyan etmişler, davalı tanığı davacının kendisinin ayrıldığını bildirmiştir. Tarafların kabulünde olan 16/08/2013 tarihli dilekçe ile davacı emeklilik şatlarını taşıdığı gerekçesiyle 18/08/2013 tarihi itibariyle işten ayrılmak istediğini bildirmiş, bu dilekçe üzerine 18/08/2013 tarihi itibariyle davacının işten çıkışı yapılmıştır.

Mahkemece, davacının yaş şartı dışındaki emeklilik şartlarını taşıması sebebi ile iş akdinin davacı tarafça feshedildiği, talep edilen kıdem ve ihbar tazminatına fesih sebebi ve şekli itibari ile hak kazanılmış olduğu gerekçesine dayanılarak davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiş ise de, dava ve cevap dilekçeleri, davacının işverene sunduğu 16/08/2013 tarihli dilekçesi ile tanık beyanları birlikte gözetildiğinde, iş sözleşmesinin davacı tarafından emeklilik nedeniyle haklı nedenle feshedildiği, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere, sabittir. İş sözleşmesini emeklilik nedeni ile fesheden davacının ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığından, davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

3-Davacının tazminat ve alacaklarının belirlenmesine esas ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı işçi dökülen betonun metreküpüne göre aylık net 900,00 TL primle birlikte son aylık ücretin net 1.850,00 TL olduğunu ileri sürmüştür. Bilirkişi hesap raporunda kök ücret olan brüt 1.369,00 TL ile bordrolardaki fazla mesai tahakkukları prim kabul edilerek yıllık ortalamasının alındığı ve bu bağlamda kök ücrete 872,16 TL brüt prim ilavesi ile bulunan ücrete göre seçenekli olarak tazminat ve alacaklar hesaplanmış, mahkemece davacının tartışmalı olan ücreti yönünden herhangi bir gerekçe koyulmadan ve bilirkişi raporunun hangi seçeneğine itibar edildiği de belirtilmeden brüt 1.369,00 TL ücret üzerinden hesaplanan tazminat ve alacaklar hüküm altına alınmış ise de, varılan sonuç dosya kapsamı ile uyuşmamaktadır.

Pompa operatörü olarak çalışan davacının toplanan delillerin ve hükme etkili olacak tanık beyanlarının tartışılması ve değerlendirilmesi sonucunda, dökülen beton miktarı üzerinden ayrıca prim aldığı sabittir. Buna göre, davacının yaptığı iş, kıdemi, bordro içerikleri ve davacı asilin duruşmada verdiği ücretine yönelik beyanı, tanık beyanları ve emsal ücret araştırması gözetilerek aylık ücretin alınan prim de dahil olmak üzere (950 TL. net ücret + 800 TL. net prim) net 1.750,00 TL olduğu kabul edilmeli, gerekirse bu esaslar dahilinde bilirkişiden yeniden rapor alınarak tazminat ve alacaklar hakkında bir karar verilmelidir.

4-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hasılata bağlı günlük yevmiyeli olarak çalışan işçilerin yevmiyelerinin miktarı günlük çalışma süresine bağlı olup, ne kadar çok çalışırsa yevmiye artacağından çalışılan tüm saatlerin normal ücreti yevmiye içerisinde alındığından fazla çalışma ücretinin zamsız tutarının yevmiyenin içinde ödendiği kabul edilerek fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, 3 numaralı bozma bendinde de belirtildiği üzere davacının dökülen beton miktarı üzerinden prim aldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle işçinin fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanmalı, bordrolarda tahakkuku yapılan fazla mesai ücretleri yapılan hesaptan mahsup edilmelidir.

5- Mahkemece, iki davalı bulunmasına rağmen kurulan hükümde, " ...davalıdan alınarak davacıya verilmesine, " ve "...davacıdan alınarak davalıya verilmesine, " şeklinde ibareler kullanılmıştır.

Mahkemece, hangi davalının hükmedilen miktarın ne kadarından sorumlu olduğunun denetime elverişli olarak karar yerinde açıklanmaması usul ve yasaya aykırıdır.

6-Hüküm altına alınan alacakların net mi, yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesi HMK. nun 297/2. maddesine aykırı olup, bu durumun infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: