Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/24489 K.2017/10968

Dava

Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi davacı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20/06/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Şirkette sigorta başlangıç tarihinin 1990 olup, müvekkilinin 17/08/1999 tarihinde davalı Şirketin iki önceki şirketi olan Körfezbank'ta çalışmaya başladığını, 31/08/2001 tarihinde Körfezbank'ın Osmanlı Bankası ile birleşmesi sonucu çalışmasına Osmanlı Bankası'nda devam ettiğini, 14/12/2001 tarihinde Osmanlı Bankası'nın Garanti Bankasıyla birleşmesi sonucu da çalışmalarına Garanti Bankası'nda devam ettiğini ve nihayetinde 31/05/2012 tarihinde Garanti Bankası'ndan ayrıldığını, Garanti Bankasından ayrılırken müvekkilin almış olduğu aylık brüt ücretin net 4.770,00 TL. olduğunu,

ayrıca senede 4 adet ikramiye ve 2 adet prim olduğunu, yıllık toplam ortalama 85.720,00 TL. bir geliri olduğunu, müvekkilinin 2001-2004 yılları arasında yıllık ücretli izin hakkının 14 gün kullandırılmış olup, başlangıçtaki iş anlaşması gereği 30 gün olan yıllık ücretli izin hakkından 16 gününün kullandırılmadığını, müvekkilinin çoğu zaman haftada 45 saatten fazla çalıştığını ancak kendisine 2006 yılından sonra bu fazla çalışmalarıyla ilgili fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, müvekkilinin işten ayrılışının istifa ile olduğunu, fakat müvekkilinin bu istifasının haklı sebebe dayandığını,

başlangıçta kendisine sağlanmış olan şartlardan farklı şartlarla karşılaşmış, bankaların birleşmesiyle bir kaybı olmayacağı garanti edilmesine rağmen bu yolda kendisine taahhütte bulunulduğunu ancak bankalar birleştikten sonra kendisinin kıdem ve yaş itibariyle sahip olması gereken terfi hakkının kendisine verilmediğini ve diğer özlük haklarının da sağlanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve yıllık ücretli izin alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 17/08/1999 tarihinde Körfezbank bünyesinde çalışmaya başladığını, Körfezbank'ın Osmanlı Bankası ile birleşerek kapanması sonrası davacının 01/09/2001 tarihinde Osmanlı Bankasında, Osmanlı Bankasının Garanti Bankasına devrolması sonrasında imzaladığı hizmet sözleşmesine istinaden 15/12/2001 tarihinden itibaren müvekkil Banka Genel Muhasebe Müdürlüğü'nde çalışmaya başladığını, davacının istifa etmeden evvel son olarak müvekkil bankanın genel muhasebe müdürlüğünde finansal kontrol ve raporlama yönetmeni olarak görev yaptığını, davacının müvekkil bankadan istifa ile hiç bir gerekçe göstermeksizin ayrıldığını,

davacının müvekkil bankadan istifa etmesinin asıl sebebinin başka bir bankada daha yüksek maaşla iş bulmuş olmasının olduğunu, davacının müvekkil bankada çalışmaya başladığı 2001 yılından, Körfezbank'ta işe başlama tarihi dikkate alınarak 5 yıllık hizmet süresini doldurduğunu, 2004 yılına kadar yılda 14 gün izin hakkı kullandığını, 2004 yılında davacının Körfezbank işe başlama tarihi olan 1999 yılının esas alınması ile davacının 5 yıllık hizmet süresini doldurmuş ve yıllık izin hakkının 20 güne çıktığını, davacının müvekkil bankadan ayrıldığı 2012 yılına kadar da davacının yıllık izin hakkının 20 gün olarak devam ettiğini,

davacının bu süre içerisinde kullanmadığı yıllık izinlerinin toplam 17 gün olduğunu, fazla mesai ücreti alacağı 5 yıllık zaman aşımı süresine tabi olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak işyerinde çalışan kişinin terfi ettirilmesi, işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğu, ayrıca dinlenen tanıklar işyerinde terfi için belirli koşullar olduğunu ve davacının bu koşulları tam olarak sağlamadığını ifade ettiği, yıllık izin alacağı ile ilgili olarak da bankaların devrinden sonra davacını Garanti Bankasıyla yeniden sözleşme yaptığı ve bu sözleşme çerçevesinde yıllık izinlerin iş kanunun 49. maddesinde öngörülen şekilde kullanılacağının kararlaştırıldığı,

2001 yılında imzalanan sözleşme çerçevesinde davacının sözleşmesinin fesih ettiği tarihe kadar davacının yıllık izin ile ilgili herhangi bir itirazı kaydının bulunmadığı, bu nedenle bu yöndeki itirazının da yerinde olmadığı, kendisinin istifa ettiği ve bu durumda kıdem tazminatına hak kazanamayacağı, ayrıca davacının hafta da ortalama 5 saat fazla çalışma yaptığını belirterek alacak talebinde bulunduğu, dinlenen tanıklar ve davalı işyerindeki işe giriş çıkış kayıtları, davacının işyerinde fazla mesai yaptığı iddiasını desteklediği,

davacının hafta da ortalama 5 saat fazla çalışma yaptığını dava dilekçesinde belirttiğinde, bu beyanla bağlı kalınarak bilirkişi tarafından ek raporda 3. seçenek üzerinde yapılan hesaplama yerinde görülerek bu hesaplamalar doğrultusunda ve yine takdiri indirim de göz önüne alınarak bu talebin kabulü gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir (Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Somut uyuşmazlıkta; hükme dayanak bilirkişi raporunda davacının fazla çalışma ücreti işyeri kayıtlarına, tanık beyanlarına ve davacının iddiasına göre olmak üzere üç seçenekli hesaplanmış ve bu hesaplamada işyeri kayıtlarına göre olan 1. seçenekte 18.365,83 TL., davacı iddiasına göre olan 3. seçenekte ise 20.315,20 TL. fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmıştır. Mahkeme ise 3. seçeneğe itibarla takdiren %30 indirim ile toplam 14.220,64 TL. fazla çalışma ücret alacağına hükmetmiş ise de; uygulanan takdiri indirim oranının işyeri kayıtlarına göre belirlenen miktarın altında bir saptamaya yol açacak şekilde olması hatalıdır. Hüküm altına alınması gereken miktar kayıtlara dayalı hesaplanan 18.365,83 TL. olmalıdır.

3-Hükmedilen miktarın brüt mü yoksa net mi olduğunun kararda gösterilmemesinin infazda tereddüde mahal verebileceğinin ve 6100 sayılı HMK.nun 297/2. maddesine aykırı olacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.