Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/25545 K.2018/22696

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı-karşı davalı vekili; müvekkilinin 21/03/2011 tarihinde davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığını, müvekkilinin işçilik alacaklarının ödenmemesi, kasa açıklarından müvekkilinin sorumlu tutulması, müvekkiline son dönemde psikolojik baskı yapılması nedeniyle 10/03/2014 tarihinde iş akdinin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini, müvekkilinin mağaza müdürü olarak çalıştığını, müvekkilinin aylık brüt 3.176,00 TL. ücret aldığını iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, bayram tatili ücreti ve ücret alacağı toplamı 800,00 TL.nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı-Karşı Davacının Cevabının ve Karşı Davasının Özeti:

Davalı-karşı davacı vekili, davacıya müvekkili şirket tarafından herhangi bir baskı yapılmasının söz konusu olmadığını, davacının bilerek ve isteyerek çalışma koşullarını kabul ederek evinden uzak mağazada işe başladığını, davacının müdürlüğünü yaptığı mağazada stok sayımında açıklar olduğunda, bu açıklardan dolayı davacının sorumlu tutulmasının doğal olduğunu, 2011 ve 2012 yıllarında davacının maaşından herhangi bir kesinti yapılmadığını, 2013 yılında ise kasa açıklarından dolayı çok cüzi kesintiler yapıldığını, buna ilişkin kasa föylerinde davacının imzası bulunduğunu, işyerinde fazla çalışma uygulamasının istisna olduğunu,

yapılan fazla çalışmaların ise bordrolara yansıtıldığını, haftasonu veya bayramlarda yapılan çalışmalarında ya ücretinin ödendiğini, yada çalışılan gün için izin verildiğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını, davacının son yıla ait izne hak kazanmadan işten istifa ederek ayrıldığını savunarak asıl davanın reddine, davacının ihbar öneline uymadan istifa etmesi nedeniyle müvekkiline ihbar tazminatı ödemesi gerektiğinden karşı davalarının kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı-karşı davalının ödenmeyen fazla çalışma ücretleri ile bayram ve genel tatil ücretleri nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiği, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazandığı, son 1 yıllık prim ödemelerine göre primlerin kararlılık ve süreklilik arz etmediği, bu nedenle tazminata esas ücrete ilave edilmeksizin yapılan hesaplamaya göre asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin prim aldığı her iki taraf tanıkları ve dosya içeriğindeki belgelerden anlaşılmış olup, kıdem tazminatı hesabına esas giydirilmiş ücretin belirlenmesinde süreklilik arz eden bu tür ödemelerin dikkate alınması gerekirken mahkemece prim eklenmeksizin yapılan hesaba itibarla sonuca gidilmesi hatalıdır. Dosya içerisinde bulunan 28.03.2014 tarihli bilirkişi raporu bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmelidir.

3-Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim (komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi arttıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının değişen oranlarda prim alarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, fazla çalışma alacağının sadece %50 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, Mahkemece bu husus dikkate alınmadan fazla mesai ücretinin % 150 zamlı hesaplanması hatalıdır.

4-Davacı vekilin tarafından 23.06.2014 ve 23.01.2015 tarihlerinde iki kez ıslah yoluna başvurulduğundan yukarıdaki bentler uyarınca yapılacak inceleme ve alınacak rapor sonrasında yeniden karar verildiği aşamada HMK.nın 176/2. maddesi uyarınca ikinci ıslah yasak olduğundan, 23.01.2015 tarihli ikinci ıslah dilekçesi dikkate alınmaksızın karar verilmelidir.