Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/2686 K.2016/11757

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, iş akdinin haksız ve ihbarsız olarak işveren tarafından feshedildiği ve alacaklarının ödenmediği iddiasıyla ihbar tazminatı, fazla çalışma, asgari geçim indirimi ile ücret alacaklarının ödetilmesini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacı ile aralarında iş akdinin bulunmadığını, ihale makamı olduklarını, tüm sorumluluğun ihale ile iş alan firmaya ait olduğunu savunarak husumet yokluğundan ve esastan davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı üniversite ile ihbar olunan ... A.Ş. arasında akdedilmiş 18.06.2010 tarihli, 01.07.2010-30.06.2011 yürürlük süreli “2010 yılı malzeme dâhil çamaşır yıkama, kurutma ve dağıtım hizmeti alımına ilişkin tip sözleşmeler, idari ve teknik şartname içeriğinden; yüklenici ... A.Ş’nin Üniversitesine bağlı ..

Fakültesinin 12 aylık malzeme dahil çamaşır yıkama, kurutma ve dağıtım hizmeti işini üstlendiği, üstlendiği bu hizmeti kendisine ait tesislerde, kendisine ait makine, teçhizat, ekipman ve personelle yerine getirdiği, kirli çamaşırların teslim alınması ve temiz çamaşırların teslim edilmesi koşullarının ve yıkanması şartlarının teknik şartnamede ayrıntılı olarak düzenlendiği ve yüklenici ...

A.Ş.’nin üstlendiği bu işi ...’te bulunan işyerinde yerine getirdiği ve bir kısım işçilerini de kirli çamaşırların toplanması, taşınması ve yıkanan ve temiz çamaşırların dağıtımı işlerinde istihdam ettiği ve davacının da bu kapsamda ... A.Ş. nezdinde çalıştığı, tanık beyanlarından ...

A.Ş.nin üstlendiği çamaşır yıkama, kurutma ve dağıtım işini asıl işverene ait işyerinde yerine getirmediği, istihdam ettiği davacı ve diğer personelin asıl işverene ait hastane işyerlerindeki kirli çamaşırları toplayarak yüklenicinin ....eki fabrikasına götürülmesini ve burada yıkanıp temizlenen çamaşırların da dağıtım işini yaptıkları, davacı avukatı tarafından yüklenici ...

AŞ'nin çamaşır yıkama işini ... 'teki iş yerinde yerine getirmekte ise de, davacı dahil bir grup işçinin Hendek'te hiç çalışmayıp kirli çamaşırların toplanıp temiz çamaşırların dağıtım işini görevlendirildikleri Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesinde gerçekleştirdikleri, bu itibarla davalı üniversite ile ... firması arasında alt-üst işveren ilişkisinin kurulduğu ve asıl işveren üniversitenin sorumlu tutulması gerektiği savunulmuş ise de; teknik şartname hükümleri nazara alındığında, yüklenici ...

AŞ’nin üstlendiği kirli çamaşırları yıkama işini kendi tesislerinde kendi ekipman ve teçhizatları ile yerine getirdiği ve bu şekilde temizlenen çamaşırları teslim ettiği, bu ilişkide yüklenici ...

A.Ş.nin çamaşır yıkama işini kendi araç ve gereçleri ile kendisine ait ...’teki işyerinde yerine getirdiği ve üstlenilen iş, asıl işverenin işyeri dışında ifa edildiğinden bu ilişkide alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyeceği, eser sözleşmesine dayanan bir müşteri-müteahhit ilişkisi olduğu ve davalı üniversitenin talep konusu alacaklarından sorumlu olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı avukatı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD.

24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

Davalı asıl işverenle davacıların işvereni dava dışı ... AŞ arasında çamaşır yıkama, kurutma ve dağıtım hizmet sözleşmesi imzalanmıştır. Çamaşır yıkama ve kurutma işinin davalı işverene ait işyerinde yapılmadığı, alt işverenin bağımsız işyerinde yapıldığı anlaşılmaktadır. Ancak davacıların kirli çamaşırların toplanması ve yıkanan çamaşırların dağıtılması işinde çalıştıkları tespit edilmiştir.

Davacı açıkça çamaşır toplama ve dağıtım işinde ve asıl işverene ait işyerinde çalıştığını ve sadece asıl işverene hizmet ettiğini iddia etmiş, tanıklarda çamaşır dağıtım işinde 4 işçinin Üniversitede görev aldığını belirtmişlerdir.

Gerekirse işyerinde keşif yapılarak; asıl işverenin yardımcı işi niteliğindeki çamaşır yıkama-kurutma ve dağıtım işinin toplama ve dağıtım kısmında çalışan davacının münhasıran asıl işverene hizmet verip vermediği, tüm mesaisini Üniversiteye hasredip hasretmediği, tüm hizmet süresinin Üniversitede geçip geçmediği araştırılarak sonuca göre davacının münhasıran Üniversiteye iş görme edimini yerine getirdiği anlaşıldığı taktirde asıl-alt işveren ilişkisinin varlığı kabul edilerek, aksi halde şimdiki gibi karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.