Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/27063 K.2018/23419

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 11/02/2012-20/02/2014 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde temizlik elamanı olarak ve en son net aylık 850,00 TL. aylık ücretle çalıştığını, iş akdinin davalı işveren tarafından hiçbir haklı bir neden gösterilmeden feshedildiğini ancak müvekkilinin almaya hak kazandığı tazminat ve bir kısım işçilik alacaklarının davalı işveren tarafından ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iş akdinin davacının mazeretsiz işe gelmemesi nedeniyle müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatı dahil olmak üzere müvekkili nezdinde hiçbir alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının ardı ardına 2 iş günü veya 1 ay içerisinde 2 defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut 1 ayda 3 iş günü işine devam etmemesi koşullarının oluşmadığı dolaysıyla iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı bir nedene dayanmaksızın feshedildiği gerekçesi ile toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, asgari geçim indirim alacak talebi tamamen ret, fazla mesai alacak talebinde yapılan takdiri indirim dışında diğer talepler ise kabul edilmek suretiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışmanın yapıldığını işçi, karşılığı ücretinin ödendiğini ise işveren ispatlamak zorundadır.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Diğer taraftan 6100 sayılı HMK.nın tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1. maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” ve 254. maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.

Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına ihtiyatlı yaklaşılması gerekir. Bu beyanlar diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı fazla mesai yaptığını ileri sürmüş ve bu iddiasını ispat bakımından tanık deliline dayanarak iki tanık dinletmiştir. Hükme esas raporu hazırlayan bilirkişi tarafından da, davacı tanıklarının beyanları esas alınarak davacının haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabulüne göre hesaplama yapılmış ve mahkemece de bu hesaba itibarla fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmıştır.

Ancak dinlenen davacı tanıkları Tanju ve Servet davalı işverene karşı benzer iddialarla dava açan, bir başka anlatımla davalı işverenle ihtilaf içinde bulunan tanıklardır. Bundan başka tanık Servet aynı zamanda davacının kardeşidir. Dosyada davacının çalışma saatlerine ilişkin bu tanıkların beyanlarını destekleyecek herhangi bir yan delil ise bulunmamaktadır.

Bu duruma göre, davacı tanıklarının beyanı, davacının fazla çalışma yaptığı iddiasını ispata yeterli olmadığından, bu tanıkların beyanları fazla çalışma hesabında dikkate alınamaz.

Ne var ki, davacının fazla mesai yaptığı iddiası davalı tanığı ... tarafından da miktarı farklı olmakla birlikte doğrulanmıştır. Şöyle ki, davacı tanığı ...’ın “… davacı haftada 6 gün çalışıp 1 gün izin kullanırdı…” “… davacı ara vardiya tabir ettiğimiz vardiyada çalışıyordu, sabah saat 10.00’da başlarsa akşam 19.00’da paydos ederdi, 11’de başlarsa 20.00’de paydos ederdi…” şeklindeki beyanı nazara alındığında, davacının her iki düzende de günlük 9 saat çalıştığı, 1 saat ara dinlenmenin tenzili ile günlük 8 saat, haftada ise 48 saat çalışma ile 45 saati aşan haftalık 3 saat fazla çalışmasının bulunduğu anlaşılmaktadır. (8 saat X 6 gün=48 saat; 48 saat – 45 saat=3 saat)

Açıklanan nedenle, fazla mesai alacak talebinin davalı tanığı ...’ın beyanı esas alınarak haftada 3 saat fazla mesai yapıldığı kabulüne göre hesaplanması yerine, davalı işverenle ihtilaf içinde olan davacı tanık beyanları esas alınarak haftada 18 saat fazla mesai yapıldığı kabulüne göre hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.