Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/27257 K.2018/23751

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, müvekkilinin 06/04/2011-31/10/2012 tarihleri arasında ... Havalimanı’nda bulunan davalıya ait işyerinde, 08:00-20:00 saatleri arasında 2 gün gündüz, 2 gün gece, 2 gün izin şeklinde çalıştığını, davalı yan tarafından iş akdine haksız ve nedensiz olarak son verildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkili işyerinde 06.04.2011-31.10.2012 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin müvekkili şirket tarafından geçerli nedenle kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek suretiyle feshedildiğini, davacının işyerinin düzenlemiş olduğu eğitimlere mazeretsiz olarak katılmadığını, ikaz edilmesine rağmen bu davranışını tekrar ettirdiği,

ürün sayımlarında hatalar yaparak eksik ürün teslimine neden olduğunu, uçuş evraklarının da yanlış teslim edilmesine sebep olduğunu, işyerine geliş gidişlerine ve işyeri kılık kıyafetine riayet etmediğini, tüm bu nedenlerle iş akdinin feshedildiğini, 20.11.2012 tarihli banka dekontundan anlaşılaccğı üzere davacıya tüm tazminat ve alacaklarının ödendiğini, işyerinde fazla mesai yapılmadığını, davacının izinlerini kullandığını, iş sözleşmesinin feshinde yıllık izin ücretinin kendisine peşinen ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı işyerinde 06/04/2011-31/10/2012 tarihleri arasında çalıştığı ve iş akdinin davalı işveren tarafından feshedildiği, davalının, davacının iş akdinin şirket tarafından geçerli nedenle kıdem ihbar tazminatı ödenmek suretiyle fesh edildiğini savunduğu,

kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapmış olmakla davacının bu alacaklara hak kazandırır şekilde iş akdinin sona erdirildiği işverence de kabul edilmiş olduğundan davacının bakiye kıdem ve ihbar tazminatı alacağının kısmen kabulüne karar vermek gerektiği, tanıkların, davacının günlük 12 saatlik vardiyalarda iki gün gündüz, iki gün gece çalışıp iki gün izinli olduğunu ve fazla çalışma ücretlerinin işverence ödenmediğini savunduğu, dosya kapsamına göre de davacının haftada 5 gün çalıştığı buna göre günlük 1 saat ara dinlenmesinin düşümü ile haftalık 55 saat çalışma yaptığının anlaşıldığı,

davacının gece çalışmalarına ilişkin olarak da günlük 7,5 saat geçen süreler yönünden fazla çalışma alacağının hesaplanması gerektiği, bodrolarda ödendiği tespit edilen kısımların tenzile sureti ile bilirkişi tarafından yapılan ek rapordaki hesaplama hüküm ile dikkate alındığı, bilirkişinin son ek raporundaki hesaba esas aldığı ücret ve davacının yıllık izinli olduğu süreleri tenzile suretine yaptığı hesaplama mahkememizce hükümde dikkate alındığı,

ancak genel tatil, bayram gibi çalışılmayan günler ile davacının izinli, raporlu vb. nedenler ile çalışmadığı günler göz önüne alınarak hesaplanan miktardan davacının yaptığı iş ve çalışma süresi de göz önünde bulundurularak 1/3 oranında indirim yapıldığı, ancak 1/3 takdiri indirim uygulanmak suretiyle kısmen kabul kararı verilmiş olmakla davacı işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilinemediğinden talebin reddedilen kısmı yönünden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmediği,

davalının işçinin dava konusundaki izinlerini kullandığını veya karşılığı ücretin ödendiğini anılan şekilde ispatlayamadığı anlaşıldığından ibraz edilen bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporuna göre davacının 14 gün izin alacağı ücreti bulunduğu sonucuna varılmış ve bu talebinin kabulüne karar verildiği, mübrez ücret bodrolarında asgari geçim indirimi tahakkuklarının bulunduğu ve ödemelerinde banka aracılığıyla gerçekleştirildiği anlaşıldığından bu alacak talebinin reddine karar verildiği gerekçesi ile asgari geçim indirimi haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücretinin hesaplanmasında mükerrer hesaplama bulunmaktadır.

Şöyle ki; hükme esas bilirkişi raporunda davacının haftada 5 gün, günde 12’şer saat çalıştığı, 1,5 saat ara dinlenmesi verildiği kabulü ile haftalık fiili çalışmasının 52,5 saat olduğu bu nedenle de fazla mesaisinin haftada 7,5 saat olduğu, ayrıca haftada 2 günlük çalışmanın gece çalışması halinde geçmesi nedeni ile 3 saat gece çalışmasından doğan fazla mesai x 2 gün =6 saat daha fazla mesai yaptığı, dolayısı ile 7,5+6= 13,5 saat toplam haftalık fazla mesaisi olduğu belirtiliştir.

Gece çalışması yapılan günlerin normal fazla mesai süresi içinde hesaplanmasına ilaveten aynı günlerde ve zaten normal fazla mesai hesabına katılmış 3’er saatlik gece fazla mesaisinin normal fazla mesaiye eklenmesi mükerrer hesaplama olup hatalıdır.

Diğer taraftan, davacının haftada 5 gün 12’şer saat çalıştığı kabulü de hatalıdır.

Dosya kapsamından ve hatta davalı tanıklarına göre dahi davacının 08:00-20:00, 20:00-08:00 saatleri arasında 2 gün gündüz, ardından, 2 gün gece, ardından 2 gün dinlenme şeklinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu şekilde, haftalık çalışma gün ve saatleri kendisini 6 haftada bir tekrarlayan bir döngü halindedir.

Buna göre davacı;

1. haftada 2 gün gündüz, 2 gün gece, 2 gün dinlenme, 1 gün gündüz,

2. haftada 1 gün gündüz, 2 gün gece, 2 gün dinlenme, 2 gün gündüz,

3. haftada 2 gün gece, 2 gün dinlenme, 2 gün gündüz, 1 gün gece,

4. haftada 1 gün gece, 2 gün dinlenme, 2 gün gündüz, 2 gün gece,

5. haftada 2 gün dinlenme, 2 gün gündüz, 2 gün gece, 1 gün dinlenme,

6. haftada 1 gün dinlenme, 2 gün gündüz, 2 gün gece, 2 gün dinlenme şeklinde çalışmaktadır.

Yani, davacının haftalar itibari ile çalıştığı gündüz ve gece mesai sayısı ile dinlenme gün sayısı değişmektedir.

12 saatlik gece çalışmasından 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde bulunan 10,5 saat fiili çalışmanın 3 saati gece fazla mesaisidir.

1. hafta, 5 gün çalışma olduğundan, bu çalışmaların gece veya gündüz yapılması gözetilmeksizin haftalık 45 saati aşan kısmı 7,5 saat fazla mesai etmektedir. Gece çalışmasından doğan haftalık fazla mesai ise 6 saattir.

2. hafta, 1. hafta gibidir.

3. hafta 5 gün çalışma olduğundan, bu çalışmaların gece veya gündüz yapılması gözetilmeksizin haftalık 45 saati aşan kısmı 7,5 saat fazla mesai etmektedir. Gece çalışmasından doğan haftalık fazla mesai ise 9 saattir.

4. hafta, 3. hafta gibidir.

5. hafta 4 gün çalışma olduğundan, bu çalışmaların gece veya gündüz yapılması gözetilmeksizin haftalık 45 saati aşan kısmı, yani normal fazla mesai bulunmamaktadır. Bununla birlikte gece çalışmasından doğan haftalık fazla mesai ise 6 saattir.

6. hafta, 5. hafta gibidir.

Yukarda açıklandığı üzere işçinin fiilen çalıştığı saatlerin nasıl hesaplandığına göre gece gündüz farkı gözetilmeksizin haftalık 45 saat aşan normal fazla mesaisi ve gece mesaisi farklı miktarlarda çıkmaktadır. İşçi bu saatleri, hesaplama şekli ne olursa olsun zaten çalışmış bulunduğundan, her hafta için işçinin lehine olan hesaplama tercih edilmelidir. Neticeten davacının 1. ve 2. haftalarda 7,5'ar saat, 3. ve 4. haftalarda 9'ar saat, 5. ve 6. haftalarda 6'şar saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir.

Elde sadece davalı temyizi bulunduğu için, yukardaki şekilde hesaplama yapılması gerekmekle birlikte davalı lehine miktar itibari ile oluşacak usuli müktesep hak da gözetilmelidir.