Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/28695 K.2019/1715

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan ... şirketinin sigortalı çalışanı olarak diğer davalı İnteks şirketine ait işyerinde 06/02/2009-30/04/2014 tarihleri arasında servis garsonu olarak asgari ücret üzerinden ve yol ile yemek sosyal yardımlarından faydalanarak çalıştığını, davalı şirketler arasındaki hizmet sözleşmesinin 30/04/2014 tarihinde sona erdiği ve müvekkiline sözlü olarak davalı ... şirketinin merkez adresinde çalışmaya devam edeceği, servis garsonu olarak çalışmakta iken bulaşıkçı olarak çalışacağı ve servis veya yol ücreti verilmeyeceğinin bildirildiğini,

bildirilen bu hususların çalışma şartlarında esaslı değişiklik olması sebebiyle müvekkili tarafından kabul edilmediğini ve iş akdinin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini, müvekkilinin okuma yazma bilmediği için bordrolarını muhasebe yetkilisinin imzaladığını, müvekkilinin 2009-2010-2011 yılları boyunca haftada 6 gün 12 saat üzerinden çalıştığını, 2011 sonu itibariyle çalışma saatlerinin 8 saatlik vardiyaya döndürüldüğünü, çalışma süresince ayda 4 pazardan en az 1 pazarı çalışarak geçirdiğini,

ulusal bayram genel tatil günlerinin tamamında çalıştığını ancak müvekkilinin hak ettiği tazminat ve işçilik alacaklarının davalılar tarafından ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...A.Ş. vekili, müvekkili davalı şirket ile diğer davalı ... şirketi arasında ticari sözleşme bulunduğunu, bunun asıl-alt işverenlik ilişkisi olmadığını, davacının müvekkili davalı şirketin işçisi olmadığını, diğer davalı ... şirketinin işçisi olduğunu, bu nedenle müvekkili şirkete husumet düşmediğini, müvekkili davalı şirketin ...'deki fabrikasında istihdam ettiği kendi personeli için davalı ... şirketi ile yemek taşıma hizmeti hususunda 19/01/2009 tarihli bir sözleşme imzaladığını, bu sözleşme gereği davalı ... şirketinin müvekkili davalıya yemek temin ederek taşıdığını, bu sırada kendi işçilerini kullandığını,

sözleşmenin 01/05/2014 tarihi itibariyle sona erdiğini, sözleşme gereği davalı ... şirketin kestiği fatura bedellerinin müvekkili davalı tarafından ödendiğini, sözleşme süresince davalı ... şirketinin kendi işçilerinden seçtiği 1-2 kişiyi yemek taşıma işinde kullandığını, bunların ...

Turizm'in talimatlarıyla yemek taşıyıp dağıtıp geri gittiklerini, sözleşme süresi boyunca davacının yalnızca müvekkili davalı işyerinde çalıştığı iddiasını da kabul etmediklerini, sözleşme sona erdikten sonra kendi iddia ettiği sebeplerle iş sözleşmesini feshettiği beyan edildiğine göre, bu yönden de müvekkili davalının bu feshin sonuçlarından mesuliyetinin ve kıdem tazminatı borcunun söz konusu olamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ...

Turizm ve Gıda Hizmetleri A.Ş. vekili, davacının müvekkili davalı işyerinde 06/02/2009 tarihinden itibaren ve işe ilk girdiği tarihten itibaren davalı müvekkili şirketin müşterisi olan ve taşıma yemek hizmeti verdiği diğer davalı İnteks şirketine ait fabrika yemekhanesinde servis garsonu olarak çalıştığını, iş akdinin davacı tarafından haklı neden olmaksızın tek taraflı olarak feshedildiğini, diğer davalı İnteks şirketinin yemek hizmet sözleşmesini feshettiğini, müvekkili davalı şirketin davacıyı ... ilçesinde çalıştırabileceği başkaca işyeri olmadığından çalışma alanında değişiklik yapma mecburiyetinde kaldığını,

müvekkiline ait... ilçesi merkez fabrikada, her türlü özlük hakları saklı kalmak kaydıyla muvakkaten bulaşıkçı olarak işe başlaması gerektiğinin sözlü olarak davacıya söylendiğini ancak davacının 30/04/2014 gününden sonra habersiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, iş sözleşmesinde davacının müvekkili işverenin talebi halinde aynı şehirde bulunan müvekkili davalı işverene ait başka bir işyerinde çalışacağına dair hüküm bulunduğunu, işyeri değişikliğinin mecburiyetten kaynaklandığı ve bunun çalışma şartlarında esaslı değişiklik olmadığını, davacının fazla çalışma alacağı talep ettiği 2009,

2010 ve 2011 yıllarında da fazla çalışma yapmış ise bordrosuna yansıtılarak ödendiğini, davacının haftanın 6 günü 8 saat üzerinden çalıştığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, servis garsonu olan davacının bulaşıkçı olarak görevlendirilmek istenmesi, davacının işgünlerinde ... ilçesinden... ilçesine seyahat etmek zorunda bırakılması ve bu şekilde dinlenme sürelerinin azaltılması nedeniyle davalı işveren tarafından yapılan değişikliğin iş şartlarında esaslı değişiklik olduğu ve bu şartları kabul etmeyen davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesi ile toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarında yapılan takdiri indirim dışında dava kabul edilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacıya ait dosyaya ibraz edilmiş olan bordroların birçoğunda fazla mesai tahakkuku bulunduğu ancak bu hususun bilirkişi ve mahkemece değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.

Davacının okuma-yazma bilmediği ve bir kısım tanıkların bordrolara davacı adına muhasebecinin imza attığı yönündeki anlatımları ile bordrolardaki imzaların hemen hemen hiçbirinin bir diğerine benzemediğinin açıkça görülmesi karşısında sözü edilen bordroların davacının imzasını taşıdığı kabul edilemez. Ancak yukarıda da açıklandığı üzere birçok bordroda fazla mesai tahakkuku yapılıp fazla mesai ödemesi yapıldığı anlaşılmakla, hesaplanan fazla mesai alacağından ödendiği anlaşılan fazla mesai ücretinin miktar olarak mahsubu gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

3- Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelliğini” ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, Yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def’i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319'uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı def'inin ileri sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı def'i de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı def'inde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı def'i ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı def'i davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def'ine davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı def'i geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def'inin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı def'i dikkate alınmaz.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı def'i de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı def'inde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, dava kısmi dava olarak açılmış olup, davacı vekili tarafından bilirkişi raporu doğrultusunda 01.06.2015 tarihli dilekçe ile talep konusu işçilik alacakları miktar itibariyle artırılmak suretiyle ıslah edilmiş, ıslah dilekçesi davalı İnteks şirketine 05/06/2015 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı İnteks şirketi vekili 09.06.2015 havale tarihli dilekçesi ile ıslaha karşı süresi içinde zamanaşımı def'inde bulunmuştur.

Dava dilekçesinde kısmi istenen miktar dışında ıslah tarihinden itibaren 5 yıl geriye gidildiğinde fazla mesai ve hafta tatili alacaklarında zamanaşımına uğrayan alacak bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, mahkemece davalılar yönünden ortak savunma olan ıslah zamanaşımı savunması nedeniyle taleplerin yeniden değerlendirilmesi gerekirken, ıslah zamanaşımı def'i değerlendirilmeden karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.