Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/28873 K.2019/2297

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının ...A.Ş.’nin sigortalı elemanı olarak diğer davalı ...

A.Ş.’ye ait işyerinde 17/11/2009-06/03/2014 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak kesintisiz şekilde çalıştığını, her iki davalı arasında güvenlik hizmeti alma ilişkisi mevcut olduğundan, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğunu, davacının çalışma süresi boyunca haftanın 5 günü 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını ve çoğu zaman Cumartesi günleri de çağırılıp çalıştırıldığını, bu şekilde haftalık 45 saati aşan fazla çalışma yaptığını, yine genel tatil günlerinde, dini ve milli bayramlar ile ulusal bayramlarda da hep çalıştığım, 2012 ve 2013 yıllarına ait yıllık izinlerini kullanamadığını,

2009 yılında işe girerken elbise parası adı altında ücretinden kesilen paranın ödenmediğini, en son aylık net 1.300,00TL ücret ve asgari geçim indirimi aldığını, yemek ve servis hizmetinin işverenlerce karşılandığım,ayrıca 2014/Mart ayma ait 6 günlük ücret alacağının da ödenmediğini, bu nedenlerle davacının keşide ettiği ...

4.Noterliğinin 06/03/2014 tarih ve 8556 yevmiye nolu noter ihtarnamesiyle iş akdini 4857 sayılı İş Kanununun 24 maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini bildirdiğini, söz konusu ihtarnamenin tebliğ edildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ...

Şirketi vekili, davalı şirketin liman işletmeciliği konusunda faaliyet gösterdiğini, faaliyet konusu dışında kalan güvenlik işlerini ihale ile o dönemde diğer davalı şirkete anahtar teslimi şeklinde verildiğinden, davacının diğer davalı ...A.Ş.’nin işçisi olduğunu, davalı şirket ile diğer davalı arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinin bulunmadığını, bu nedenle davacın öncelikle husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, davalı şirket ile davacı arasında herhangi bir sözleşmesel ilişki bulunmadığından,

davacının iş akdinin hangi gerekçe ile feshedildiğine dair davalı şirkette herhangi bir bilgi bulunmadığını, ayrıca davacının dava konusu taleplerinin muhatabının diğer davalı şirketin olduğunu, iş bu davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığını, vardiyalı çalışmada fazla çalışma yapılmasının mümkün olmadığını, davacının çalışmalarının haftalık yasal 45 saatlik çalışma süresini hiçbir surette aşmadığını, oysa fazla çalışmanın yasa gereği haftalık 45 saatin üzerinde yapılan çalışmalar için söz konusu olduğunu,

fazla çalışma ve ücretli izin alacaklarına ilişkin taleplerin 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, davacının davalı işyerinde 17/01/2009 - 10/03/2014 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 07/03/2014 - 08/03/2014 - 09/03/2014 ve 10/03/2014 tarihleri arasında hiçbir mazeret bildirmeksizin işe gelmediğini, bu hususun tutanak altına alındığını, akabinde davalı işverenlikçe davacıya 11/03/2014 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini ve mazeretini yasanın kabul edeceği belgelerle belgeleyerek bildirmesi ve işe dönmesi,

aksi takdirde iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/2-g maddesi uyarınca tazminatsız olarak feshedileceğinin, ayrıca İş Yasasının 17-d maddesi gereğince iş sözlesmesinin ancak bildirim süresine uygun olarak 06/05/2014 tarihi itibariyle feshedileceğinin bildirildiğini, davacının iş akdinin belirtilen nedenlerle davalı şirket tarafından İş Yasasının 25/II-g maddesi uyarıca haklı nedenle feshedildiğinden,

kıdem tazminatına hak kazanamadığını, davacının tüm çalışma süresi boyunca hak ettiği alacakların eksiksiz ve zamanında ödendiğini, bu kapsamda davacı açısından haklı nedenle derhal fesih koşullarının olmamasına rağmen, iş akdini eylemli şekilde haksız ve bildirimsiz feshetmiş olması nedeniyle davalı şirket yönünden ihbar tazminatı alacağı hakkının doğduğunu, bu sebeple dava açma haklarını saklı tuttuklarını, işyerinde prensip olarak fazla çalışma yapılmadığını, ancak istisnai olarak fazla çalışma yapıldığı durumlarda, yapılan fazla çalışmalara ilişkin ücretlerin maaş bordrolarına yansıtılarak,

banka kanalıyla ödendiğini, davacının da banka kanalıyla aldığı ücretlere ilişkin herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürmediğini, yine işyerinde genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını, istisnai durumlarda çalışma yapılması halinde ise, bu çalışmalara ilişkin tüm hak ve alacakların da davacıya eksiksiz olarak ödendiğini, davacının tüm yasal izin haklarının kullandırıldığını, davalı şirket nezdinde doğmuş ve kullanmadığı yada ücretini almadığı yıllık izin alacağının bulunmadığı, ayrıca ücret alacağının da bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 17/11/2009-06/03/2014 tarihleri arasında davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, en son aylık ücretinin net 1300 TL olduğu, işyerinde verilen yol ve yemek yardımından yararlandığı, sunulan ücret bordrolarına göre her ay düzenli prim tahakkuk ettirildiği, dinlenen davalı tanıklarının beyanları ile dosyaya davalı ...A.Ş. tarafından ibraz edilen sigortalı işe giriş ve işten çıkış belgelerinden davacının davalı ...A.Ş. işçisi olarak münhasıran diğer davalı ...

A.Ş.'ye ait işyerinde çalıştığı, davalı ... A.Ş.'nin ihale konusu güvenlik hizmeti işini diğer davalıya anahtar teslim şeklinde devretmediği, kendi personelini de bu işte çalıştırdığı, davacının ...

A.Ş. bünyesinde yardımcı güvenlik işlerinde istihdam edildiği anlaşılmakla, davalılar arasında 4857 sayılı iş kanunun 2. maddesinin 6. fıkrasında tarif edildiği şekli ile asıl işveren - alt işveren ilişkisi olduğu, bu haliyle işçilik alacaklarından müşterek ve müteselsil sorumlu oldukları, ancak davacı tarafından keşide edilen ihtarnamenin davalılardan ...ve Güvenlik A.Ş.'ye tebliğ edildiği dikkate alınarak, sadece bu şirketin temerrüde düşürüldüğü anlaşılmakla, ...A.Ş. yönünden temerrütten itibaren, ...

A.Ş. yönünden ise dava ve ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiği, davacı tarafından keşide edilen ve dosyaya sunulan ...

4 .Noterliğinin 06/03/2014 tarih ve 8556 yevmiye nolu noter ihtarnamesi içeriğinden, daypcının fazla çalışmalarına ilişkin ücretlerinin ödenmemesi, 2012 ve 2013 yıllarına ait yıllık izinlerini kullanamaması, ayrıca 2009 yılında ücretinden kesilen elbise parasının iade edilmemesi nedenlerine bağlı olarak, ihtarname tarihi itibariyle iş akdini sonlandırdığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda davalı işverenlikçe davacının feshinden sonra düzenlenen mazeretsiz devamsızlık tutanakları ile 11/03/2014 tarihli ihtarnamenin sonucu değiştirmeyeceği, 4857 sayılı İş Kanununun 24. maddesinin 2. bendinde işçinin haklı fesih halleri düzenlenirken (f) bendinde son cümle olarak, “yahut çalışma şartları uygulanmazsa” şçklinde ifadeye yer verilerek çalışma koşullarının uygulanmaması, işçinin haklı fesih nedenleri arasında yerini aldığı,

yıllık izin hakkı anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, bu haktan vazgeçilemeyeceği, davacının yıllık ücretli izinlerini kullandığının ispat külfeti davalı işverende olup, bu husus yıllık ücretli izin defteri veya emsali belge ile ispat edilmesi gerektiği, dosya içeriğinde davacının yıllık ücretli izin kayıtlarına rastlanmadığı,

yapılan tespit ve açıklamalar çerçevesinde, bilirkişi raporunun hesaplama bölümünde ayrıntılı bir şekilde incelenen ve değerlendirilen, davacının ödenmediğini iddia ettiği fazla çalışma ve genel tatile ilişkin ücretlerinin ödendiği davalı işverenlik tarafından imzalı ücret bordrosu veya banka kaydıyla ispatlanmadığı gibi, çalışma koşullarının uygulanmaması, davacı açısından haklı fesih nedeni olup, davacının tarafından iş akdinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde haklı nedenle feshedildiği kabul edilerek,

bilirkişi tarafından davacının hizmet süresi ve ücret miktarı dikkate alınarak hesaplanan kıdem tazminatının davalılardan tahsiline karar vermek gerektiği, davacının fazla mesai ve ulusal bayram, genel tatil günleri ücret alacağı ile ilgili olarak, fazla çalışma yaptığını, bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlü olduğu, davacının çalışma şekline ilişkin tanık beyanları dışında, puantaj kaydı, işyerine giriş çıkışı gösteren belge gibi herhangi bir yazılı delil sunulmadığı,

ancak davalı işverenlikçe ibraz edilen ücret bordrolarında bir kısım aylara ilişkin fazla mesai ve ulusal bayram çalışması tahakkuk ettirildiğinden, bu aylar dışlanmak ve tanık beyanları değerlendirilmek sureti ile bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya itibar edilerek, bir kimsenin uzun süre izin ve tatil yapmaksızın çalışması hayatın olağan akışına aykırı olacağından, davacının icra ettiği meslek, çalışma süresi ve koşulları dikkate alınarak takdiren 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak davalıdan tahsiline karar verildiği,

davacının 2014/Mart ayına ait 6 günlük ücret alacağının ödenmediğini iddia ettiği, ücretin ödendiğinin ispat külfeti davalı tarafa ait olup, talep edilen ücret alacağının ödendiğini gösterir imzalı ücret bordrosu veya banka kaydı bulunmadığından davacının 2014/Mart ayma ait 6 günlük ücret alacağının davalılardan tahsiline karar verildiği,

işçinin çalıştığı süre içinde yıllık ücretli izinlerini kullandığının yazılı bir belge ile ispatı işverene ait olup, davalı tarafça dosyaya bu hususa ilişkin yılık ücretli izin defteri veya emsali bir belge sunulmamış olmakla davacının hizmet süresi dikkate alınarak hakettiği yıllık izin süresi belirlenmiş ve taleple bağlı kalınarak fesih tarihindeki son ücreti üzerinden hesaplanan yıllık izin ücret alacağının davalıdan tahsiline karar vermek gerektiği, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27/06/2011 tarih, 2011/24864 Esas, 2011/18941 Karar sayılı ilamı ile fazla çalışma ve genel tatil ücret alacağından,

yapılan hakkaniyet indirimleri sebebi ile reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmeyeceği belirlendiğinden reddedilen fazla çalışma ve genel tatil ücreti üzerinden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı ... Şirketi vekili ve davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;

Bilirkişi raporunda, fazla mesai tahakkuku olan bordro dönemlerinin banka kaydı olmasa da ödendiği kanaati oluştuğundan dışlandığı belirtilmiştir, ancak, tahakkuk olan bordroların tamamı gözetilmemiştir. Örneğin, 2011 yılının ilk yarı yılı için 3 aylık fazla mesai hesaplanmasına rağmen bu dönemde sadece Ocak /2011 ayı bordrosunda fazla mesai tahakkuku bulunmamaktadır.

Diğer yandan bilirkişi raporunda 2011 yılının 2. yarısı bordrolarında fazla mesai tahakkuku olduğundan bahsedilmemekle birlikte bu dönem için bordrolar mevcuttur ve fazla mesai tahakkuku içermektedir. Ayrıca, bilirkişi raporunda 2011/ Mayıs, Haziran aylarının bordrolarının bulunmadığı belirtilmiş ise de bu bordrolar dosyada mevcuttur. Yani, bilirkişi raporunda bordroların tamamının bir şekilde görülmediği / incelenmediği kanısı doğmaktadır.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, bordrolar taraflardan sorulup, ayrıca imzasız bordrolar için gerekirse banka kayıtları gibi ödeme belgeleri celbedilerek yeniden bilirkişi raporu aldırılarak, bordroların tamamının fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından yeniden değerlendirilmesi sureti ile sonuca gitmektir.

Eldeki Mahkeme kararı sadece davalılar tarafından temyiz edildiği için, eldeki Mahkeme kararına esas bilirkişi raporunda dışlanan ayların dışlanmasının davalılar lehine usuli müktesep hak oluşturacağı gözetilmelidir. Bozma üzerine yeniden yapılacak incelemede, eldeki Mahkeme kararına esas aylar yine dışlanmalı, ancak, eldeki hükme esas bilirkişi raporunda bir şekilde incelenmemiş bulunan bordrolar sonuca etkili olup olmayacağı bakımından irdelenmelidir.

3-Yıllık izin ücreti bakımından;

Dosyaya yıllık izin kulandırıldığına dair belge sunulmamış ise de davalı vekili işçilerin yıllık izin kullandığını, kullanmak istemeyene ödeme yapıldığını belirtmiştir.

Fesih öncesi yapılan yıllık izin ücreti ödemesi işverenin yıllık izin kullandırma borcunu sona erdirmez. Bordroların imzalı ya da imzasız olması ve bordrodaki tahakkukun ödenmiş olması da bu noktada sonuç doğurmaz.

O halde, davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek bizzat kendisine yıllık ücretli izin tahakkuku içeren bordrolar gösterilerek, bu aylarda imzasız bordrolarda belirtilen sürelerle yıllık ücretli iznini fiilen kullanıp kullanmadığı sorulmalı, davacının beyanına göre sonuca gidilmelidir.

4-Ücret alacağı, sair alacak kalemleri ve banka kayıtları bakımından;

Davalı ... Şirketi vekili cevap dilekçesinde banka adı, şubesi, iban numarası da belirterek davacının işçilik alacaklarının ödendiğini belirtmiştir.

Banka kayıtları getirtilip incelenerek hüküm altına alınacak alacaklar bakımından ödeme olup, olmadığı belirlenerek sonuca gidilmelidir.

5-Fazla mesai ücreti bakımından;

Davacı fesih ihtarnamesinde bir takım çalışma gün ve saatlerini somut olarak belirtmiştir.

Yapılacak hesaplamada 6100 sayılı HMK.nun 25. ve 26. maddesinde ifade edilen maddi vakıa ile bağlılık ve taleple bağlılık kurallarına göre davacının fesih ihtarnamesinde belirttiği çalışma gün ve saatleri hakkındaki beyanı ile bağlı olduğu kabul edilerek hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

6-Davalı tanıklarında ...’ın davacı ile birlikte çalıştığı dönemde davacının haftada kaç gün, hangi günler ve hangi saatler arasında çalıştığı hususunda davalı ... ... yeniden celbedilerek dinlenmeli, beyanı hesaplamada göz önüne alınmalıdır. Gerekir ise davacı ile birlikte çalıştığı tarih aralığı da netleştirilmelidir.

7-Somut uyuşmazlıkta, davalı ... Şirketi tüm alacak kalemlerinde diğer davalı ile birlikte sorumlu tutulmuştur. Ancak, fazla mesai ücretinde, diğer davalı ... Şirketi lehine 1/3 takdiri indirim uygulanmasına rağmen davalı ... Şirketi lehine neden fazla mesai ücreti alacağı bakımından 1/3 takdiri indirim uygulanmadığının gerekçesi ile ortaya konulmaması hatalıdır. Bu gerekçe ortaya konulmalı, eğer uygun bir gerekçesi yok ise davalı ... Şirketi lehine de fazla mesai ücreti alacağında 1/3 takdiri indirim yapılmalıdır.

8-Eldeki karar sadece davalılar tarafından temyiz edildiği için davalılar lehine miktarlar nedeni ile oluşacak usuli müktesep haklar, yukardaki açıklamalara göre yeniden verilecek kararda gözetilmelidir.