Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/29312 K.2018/10811

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davacı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 15/05/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, 18.01.2013 tarihli sözleşmeye istinaden, 04.02.2013- 20.08.2013 tarihleri arasında... Hastanesi'nde kalp damar cerrahisi bölümünde tam zamanlı ve KVC sorumlu hekimi olarak Prof. Dr. unvanıyla görev yaptığını, ... 25.Noterliği'nin 20.08.2013 gün ve 26615 tarihli ihtarnamesi ile alacaklarını talep etmesine rağmen kendisine ödenmediğini, davalının ...

35. Noterliği'nin 23.08.2013 tarihli ihtarnamesi ile verdiği cevapta müvekkilinin iş sözleşmesinin gönderilen ihtarnameden sonra feshedildiği beyanı ile aslında iş sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiğinin kabul edildiğini, acil vakıalar ve ameliyatlar nedeniyle fazla mesai yapılmak zorunda kalındığını, bu şekildeki çalışmanın hafta tatili, ulusal bayram, dini bayram ve genel tatil ayrımı yapılmadan sürdüğünü, iş sözleşmesinin haksız olarak sonlandırılması nedeniyle sözleşmenin 7/d maddesi gereğince 3 aylık cezai şart ödemesinin yapılmadığını, Ağustos ayı 20 günlük ücretinin de ödenmediğini ileri sürerek;

maaş, hafta tatili, genel tatil ve fazla mesai ücretleri ile cezaişart alacağı ve ihtar (protesto) gideri alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacı ile müvekkili şirket arasında düzenlenen sözleşmenin aslında hastanenin aylık cirosu üzerinden belli oranlarda hekime hak ediş ödemesi öngörülen karma nitelikte bir ticari ortaklık sözleşmesi olduğunu, bu nedenle taraflar arasındaki ilişkinin işçi işveren ilişkisi olmadığını ve davaya bakmakla görevli ve yetkili mahkemelerin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, davacının iş sözleşmesinin müvekkili şirket tarafından feshedilmediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin davacının istifası ile sona ermesi nedeni ile cezai şart talep edmeyeceği ve davanın reddine karar verilmesi gerekitğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde taraflarca temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacı, 2013 yılı Ağustos ayı 20 günlük ücretinin ödenmediğini ileri sürerek alacak talebinde bulunmuştur.

Davalı ise davacının, Ağustos ayında 3 günlük çalışmasının olduğunu ve Temmuz ayı hak edişi ile birlikte ödendiğini savunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde; davalı tarafından düzenlenen 2013 yılı Ağustos ayı ücret bordrosunda 20 günlük çalışma karşılığı ücret tahakkuk ettirildiği ve aynı zamanda sigorta bildiriminde de bulunulduğu belirtilerek, iddia edildiği gibi 20 günlük ücret alacağı hesaplanmış ancak davalının sunduğu banka dekontundaki 1.749,35 TL.lik miktarın mahsup edileceğinin belirtilmesine karşın, bu miktar mahsup edilmemiştir.

Söz konusu miktarın mahsubu ile ücret alacağının hüküm altına alınması gerekirken mahsup yapılmaması hatalıdır.

3- Davacı fazla mesai yaptığını ve ücretinin ödenmediğini ileri sürerek, alacak talebinde bulunmuştur. Davalı ise davacının fazla mesai yapmadığını savunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece, "Taraflar arasında akdedilen iş sözleşmesinde günlük ve haftalık çalışma saatlerine ilişkin belirleme bulunmadığı, işe giriş - çıkış kayıtlarının da olmadığı görülmüş, her ne kadar davacının görevi gereği yapılan ameliyatların normal çalışma süresini aşabileceği Mahkememizce de kabul edilmiş ve davacı tanıklarının davacının iddialarını doğrular nitelikte beyanda bulundukları tespit edilmiş ise de, davacı imzasını da taşıyan davacıya ait Ocak - Haziran 2013 hekim performans karnesinde aylar itibarıyla bakılan hasta sayısı, yatan hasta,

ameliyat hasta sayısı dikkate alındığında davacının fazla mesai yaparak çalışmasını gerektirir nitelikte iş yoğunluğu olmadığı, buna göre fazla mesai yaparak çalıştığının, hafta tatili, bayram ve genel tatillerde de çalışma yapıldığının ispat edilemediği" gerekçesi ile fazla mesai ücret talebinin reddine karar verilmiştir.

Ancak yukarıda belirtildiği üzere, fazla çalışma yaptığını iddia eden ve aynı zamanda ispat yükü de üzerine bulunan davacı işçinin bu iddiasını tanık beyanları ile ispatladığı dikkate alınmamıştır.

Taraf tanıklarının beyanlarından; davacının, hafta içi 08.00-18.00 ve Cumartesi günleri ise 08.00-14.00 saatleri arasında çalıştığı, ara dinlenme süreleri düşüldükten sonra haftalık 5,5 saat fazla mesai yaptığı anlaşıldığından fazla mesai ücreti alacağının buna göre hesaplanıp makul oranda taktiri indirim yapılarak hüküm altına alınması gerekmektedir. Karar bu yönü ile de hatalıdır.

4- Davacı vekilince, dava dilekçesinde; ihtar (protesto) giderlerinin faizi ile tahsiline karar verilmesinin talep edildiği ve mahkemece de söz konusu talebin kabulüne hükmedildiği saptanmıştır.

6100 sayılı HMK'nun 323/1-ç maddesi gereği, ihtar giderlerinin yargılama giderleri kapsamında değerlendirilmesi ve faize hükmedilemeyeceğinin düşünülmemesi de hatalıdır.