Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/29943 K.2016/21429

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davanın belirsiz alacak davası olduğunu, davacının çalışması devam ederken yaptığı araştırma sonucunda sigorta primlerinin eksik ödendiğini öğrendiğini, durumun telafisini ve geçmiş dönem işçilik alacaklarının ödenmesini davalıdan istediğini, sözlü olarak reddedilince ihtar çektiğini, davalının reddettiğini, bu nedenle davacının iş aktini haklı nedenle feshettiğini, davacı ile birlikte davalıda 5 pompacı olduğunu, davacının ay içinde ilk 15 gün 7:30-15:00, son 15 gün 15:00-21:00 saatleri arasında çalıştığını, izne çıkanların yerine davacı ve diğer çalışanların çalıştıklarını, bu fazla mesailerin de ödenmediğini,

haftada 1 gün izin yaptığını ama 5 haftada 1 gece 21:00-07:30 arasında aralıksız haftada 7 gün çalıştığını, çalışanlardan biri yıllık izin kullandığında diğer 4 pompacının hafta tatili kullanmadan çalıştığını, bunun da 3 aylık bir dönemi kapsadığını, ücretin bir kısmının bankadan, bir kısmının elden ödendiğini, işlerin yoğunluğu nedeni ile davacıya yıllık izin kullandırılmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacı vasıfsız personel olduğundan asgari ücret aldığını, tüm sektörde pompacıların asgari ücret aldıklarını, davacının kamyon aldığını, artık nakliyecilik yapacağını, işi bırakmak istediğini, iş bulduğunu belirterek davalıya müracaat ettiğini, davalının 4857 sayılı Kanun’un 17. maddesi uyarınca ihbar süresi konusunda davacıya anlayış göstereceğini belirttiğini, ama davacının ısrarla kıdem tazminatı istediğini, talebi kabul edilmez ise diğer pompacılar ile birlikte işi toplu bırakacaklarını şikayette bulunacaklarını dediğini, ihtar çektiğini,

ihtarnamenin yersiz olduğu hakkında davalının cevabi ihtar çektiğini, haksız talepleri yerine getirilmediğinden davacı ve arkadaşlarının işe gelmediğini, tutanak tuttulduğunu, Noter ihtarı ile savunmasının istendiğini, ama bu arada davacının haksız feshinin davalıya ulaştığını, iş akitleri sonlandırılmamasına rağmen kıdem tazminatı istediklerini, davalı vermeyince kendi fesihlerine haklılık için gerekçe yaratmaya çalıştıklarını, , davacının iş aktini haksız feshettiğini, davacı ve arkadaşlarının girdikleri yeni işlerde de asgari ücret aldıklarını, davalıda her zaman 5ten fazla pompacı çalıştığını,

3. vardiya olup -gece vardiyası- hariç diğer vardiyalarda 2şer personel çalıştığını, vardiya sistemine göre eksik çalışılan süreler için telafi çalışması uygulamasının davalıda bulunduğunu, davacının haftada 40,8 saat çalışıp haftada 1 gün izin yaptığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı ile davalı taraf arasındaki iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu , davacının 02/08/2006 - 07/08/2012 tarihleri arasında hizmet süresi bulunduğu, işçinin hakkettiği ücretlerin ödenmemesinin kendisi açısından haklı fesih nedeni olmasına göre davacının ödenmeyen fazla ... ve hafta tatili ücretinin olmasına ve noterlikçe gönderdiği ihtarnamede bu hususu ihtar etmesine rağmen ödenmediğinden iş akdinin davacı işçi tarafından yapılmış feshinin haklı nedene dayandığı ve bu nedenle davacının kıdem tazminatına hak kazandığı,

davacının fazla mesai yaptığını ispat ettiği, davalı tarafın fazla mesai ücretlerinin ödendiğini yazılı belgeler ile ispat edemediği, bu nedenle davacının fazla mesai ücretine hak kazandığı, davacının bayram ve genel tatil günleri alacağını ispat edemediği, davacının hafta tatil günlerinde çalıştığını ispat ettiği, davalı tarafından hafta tatil günlerinde ... ücretinin ödendiğini yazılı belgeler ile ispat edemediği, bu nedenle davacının hafta tatil ... ücret alacağına hak kazandığı,

davacının yıllık izinlerini kullandığı veya karşılığının ücret olarak ödendiğini davalı taraf yazılı belgeler ile ispat edemediği bu nedenle davacının yıllık izin ücretine hak kazandığı, bu nedenle bilirkişi raporunda hesaplanan fazla mesai ücretleri ve hafta tatil alacağı miktarları üzerinden davacının çalışmadığı izinli ve raporlu günler için takdiren %10 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti dışındaki taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Yıllık iznin kullandırıldığı davalı işverenlik tarafından yazılı belge ile ispatlanmalıdır. Yıllık ücretli iznin kullanıldığı tanık beyanı ile ispatlanamayacağı gibi, fesihten önce yıllık izin kullandırılmaksızın yıllık izin ücreti ödenmesi de fesih sonrasında yıllık izin ücreti talebine engel değildir.

Dosya içeriğine göre davalı işveren tarafından ibraz edilen, bazı bordrolarda yıllık izne dair kayıt olmakla birlikte davacının imzası bulunmamaktadır. Bir kısım incelenen imzasız bordrolarda yıllık izin ücreti tahakkukunun normal ücrete ek olarak değil, normal ... ücretinin bir kısmının “yıllık izin” adı altında yazılması ile belirtildiği de görülmüştür.

Yıllık izin kaydı olan bordrolar tek tek tespit edilmeli, gerekirse davacı asıl isticvap edilmeli ve Mahkeme tarafından yıllık izin kayıtları içeren bordrolardaki yıllık izinleri kullanıp kullanmadığı bizzat davacı asıldan sorulmalı, imzasız bordrolarda gösterilmekle birlikte davacının yıllık izin kullandığına dair izin belgesi olmayan bordro ayları açısından davacı asılın bu yıllık izinleri kullandığını kabul etmesi halinde bu süreler yıllık izin ücretinden düşülmeli ve sonucuna göre kullanılmayan izinler tespit edilip alacağa karar verilmelidir.

Eksik inceleme ile izin alacağına karar verildiği gibi diğer taraftan yıllık izin ücretinin net miktarının hesaplanmasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında sigorta priminin ve işsizlik priminin de düşülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

3- Fazla mesai ve tatil ücretinden indirim, yerleşik içtihatlar gereği tanık beyanlarına dayanması ve her zaman aynı şekilde yapılması halinde uygulanmalıdır. Dosya içeriğine göre davacıının sürekli fazla mesai ve hafta tatili çalışması yapmadığı, bu çalışmaları 5 haftada 1 kere yaptığı ve bu alacakların da 5 haftada 1 kere gerçekleşen ... şekli nedeni ile hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Davacı sürekli fazla mesai ve hafta tatili ... yapmadığına göre hiç takdiri indirim yapılmaması gerekir. Ancak, davacının fazla mesai ve hafta tatil çalışması yaptığım haftada, varsa izinli, doktor raporlu olduğu dosyadaki belgeler ile anlaşılan günlerin fazla mesai ve hafta tatili ücreti hesaplamasında dışlanması gerekir.

Bu nedenle fazla mesai ve hafta tatili ücreti hesaplanan dönemlere varsa izinli, doktor raporlu olduğu dosyadaki belgeler ile anlaşılan günlerin denk gelip gelmediği ve dışlanıp dışlanmadığı bilirkişi raporu ile denetime elverişli şekilde ortaya konmalıdır.

4-Mahkemece, takdiri indirim hariç sadece ulusal bayram, genel tatil ücreti talebi reddedilmiştir. Hafta tatili ve ulusal bayram, genel tatil ücreti toplamı için dava dilekçesinde 100 TL. talep edilmiştir. Talep artırım dilekçesinde de davacı vekili “hafta tatili ücreti için dava dilekçesinde 100 TL. istemiştik” diyerek dava dilekçesindeki 100 TL.nın tamamının hafta tatili alacağı olduğunu iddia etse de bunun 1 /2si olan 50 TL.nın ulusal bayram, genel tatil ücreti için istendiği kabul edilmelidir. Dolayısı ile davalı lehine 50 TL. vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi isabetsizdir.

Keza bozma neticesinde yeniden kurulacak hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre ve/veya yeni kurulacak hükümde yer alacak kabul ve red miktarlarına göre vekalet ücreti miktarının değişebileceği de gözetilmelidir.

5- Davacının davalıya gönderdiği ödeme ihtarında fazla mesai ve hafta tatil ücret alacağı kalemlerinden bahsedildiği için bu ödeme ihtarının davalıya tebliğ edildiği tarih belgesi ile birlikte celbedilerek davacının ihtarında verilen süreye göre davalının temerrüde düştüğü tarih belirlenmeli ve bu alacak kalemlerine faiz belirlenecek temerrüt tarihinden itibaren işletilmelidir.