Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/31306 K.2016/5345

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ... davalılardan ve .... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işverenlerin 12.02.2011 - 31.12.2012 tarihleri arasında kalıp ustası olarak çalıştığını, en son aylık net 2.500,00 TL ücret aldığı, davacının fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil çalışmaları yaptığı ve bedelinin ödenmediğini, alacakların ödenmesi için gönderilen ihtara rağmen ödeme yapılmadığını, davalılardan asıl işveren olarak sorumlu olduğunu, davalı işverenliklerce müvekkilinin iş akdinin feshedildiğini ve hiçbir yasal hakkının ödenmediğini ve belirsiz alacak davası açtıklarını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tasiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

ve .... vekili ; davacının diğer davalı ... bünyesinde 11.02.2011 tarihinde belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 31.12.2012 tarihinde sona erdiğini, iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu, sözleşmenin 11.02.2011 tarihinden geçerli olacağı ve 31.12.2012 tarihinde kendiliğinden sona ereceğinin sözleşmede açıkça belirtildiğini, davacının günlük yevmiye ile asgari ücretle çalıştığını, Pazar günleri ile bayram günlerinde şantiyenin kapalı olduğunu, yıllık izinlerini kullandığını, davacı imzasını içerir bordrolar ve puantajlar doğrultusunda davacıya tüm hak ve alacaklarının ödendiğini, davacı belirli süreli iş sözleşmesiyle çalıştığından kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; müvekkili şirketin alt işveren olarak üst işveren olduğu işini özel ihale ile aldığını, taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince müvekkilinin kapsamında kaba inşaatını yapıp teslim edecek ve karşılığında yaptığı iş oranında hak ediş alacağının belirlendiğini, müvekkili şirketin 28.10.2009 tarihinde söz konusu işe başladığını ve 31.12.2012 tarihinde işi bitirip teslim ettiğini, ihale konusu işin devamlılık arz etmemesi,

anılan işin bitimi sonrasında müvekkili şirketin başka ihale alıp alamayacağının garanti olmaması nedeniyle işçilerle belirli süreli hizmet sözleşmesi imzalandığını, kaldı ki ihale konusu işin bitiminden sonra müvekkili şirketin başkaca almış olduğu ihale bulunmadığını, davacının da belirli süreli hizmet sözleşmesiyle 12.02.2011 tarihinde çalışmaya başladığını ve sözleşmenin bitiş tarihi olan 31.12.2012 tarihine kadar çalışmasına devam ettiğini, iş sözleşmesinin belirli süreli olması ve sürenin bitimi nedeniyle sözleşmenin kendiliğinden son bulduğunu, her işçinin aylık puantaj kartlarında çalıştıkları gün ve mesailerin belirtildiğini,

puantaj kartlarına göre yapılan fazla mesai ücretlerinin tüm işçilere ve davacıya ödendiğini, davacı iddiasının aksine aylık ücretle çalışmadığını, inşaat işinde işçilere günlük yevmiye ödendiğini, işyerinde çifte bordro uygulaması bulunduğunu, resmi kayıtlarda asgari ücretle çalışan göründüğünü, bakiye ücret ve mesai ücretlerinin elden ödendiğini, dosyaya sunulan puantaj kayıtlarından görüleceği üzere davacının hiçbir resmi ve dini bayramda çalışmadığını, hafta sonları yapılan çalışmalar karşılığı ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

; davacının müvekkili şirkette hiç çalıştırılmadığını, davacının ortak girişimin diğer şirketlerinden ortaklığında çalıştığının diğer şirketlerce dosyaya sunulan işyeri dosyasından anlaşılacağı üzere kabul edilmiş olduğunu, ortak girişimdeki şirketlerin kendi nam ve hesaplarına hareket ettiklerinden müvekkili şirketin kesinlikle asıl işveren konumunda olmadığını, dava konusu yapılan haklar bakımından müvekkili şirketin hiçbir sorumluluğu bulunmadığını, müvekkili şirketin yapımını üstlenen Girişiminin üyesi olduğunu, bu ortak girişimi oluşturan şirketlerin müvekkili şirket ve olduğunu,

ortak girişimin herhangi bir tüzel kişiliği bulunmadığından şirketlerin ayrı ayrı kendi nam ve hesaplarına hareket etmekte serbest olduğunu, alt işveren olarak davalı ... ile yapmış olduğu sözleşmeye istinaden çalıştırdığı davacı işçinin dava konusu alacaklarından müvekkili şirketin sorumlu olamayacağını, ortak girişimi meydana getiren şirketin tümünün davalı ... ile sözleşme kurulup, sözleşme tarafı olunması halinde müvekkilinin asıl işveren olarak sorumluluğunun doğabilecek olduğunu, ortak girişimi oluşturan şirketlerin şantiyelerinin tamamen ayrı çalışma sahalarında kurulduğunu,

davacının çalışma sahasının hiçbir zaman müvekkili şirketin çalışma sahası içinde olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının 12.02.2011 ile 31.12.2012 tarihleri arasında çalışma yaptığı, tanık beyanlarına göre aylık net ücretinin 1.950,00 TL olduğu, barınma ve 3 öğün yemek yardımı yapıldığı kabul edilmiş, davalı yapım işini üstlendikleri ancak projenin kaba inşaat işlerinin davalı tarafından üstlenilerek ihale ile alt işveren şirketine hizmet alım sözleşmesi düzenlenerek verildiği,

davalı ise projenin farklı işlerini yürüttüğü, davacının ortaklığı oluşturan şirketleri tarafından yürütülen işlerde alt işveren işçisi olarak çalıştığı, davacı çalışmaları yönünden asıl işveren konumu bulunmadığı ve kendisine husumet düşmediği gerekçesiyle davalı yönünden davanın husumetten reddine, davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının kabulüne, bu alacaklardan davalılar şirketinin müteselsil ve müşterek sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Karar davacı vekili ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre ....nin tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasında kıdem ve ihbar tazminatına esas ücretin hesabında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacının tazminata esas brüt ücreti hesaplanırken çıplak ücrete toplamda 313,50 TL yol ve yemek yardımı eklenmiştir. Ancak davacı bu miktarın daha fazla olduğunu iddia etmiştir.

Nitekim aynı gün temyiz incelemesi dairemizce yapılan ve onanmasına karar verilen esas sayılı seri dosyalarda aynı dönemde aynı işi yapan davacıların tazminata esas brüt ücreti hesaplanırken yol, yemek ve barınma yardımı olarak toplamda 725 TL eklenerek tazminata esas brüt ücretin hesaplandığı ve talep edilen alacakların hesaplanan bu miktar üzerinden kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

Davacı da aynı yardımlardan aynı şekilde yararlandığından, giydirilmiş ücretin belirlenmesinde yol yemek ve barınma yardımı olarak toplam 725,00 TL’nin alınması gerekir. Giydirilmiş ücreti eksik alan bilirkişi raporu ile hüküm kurulması hatalıdır.

3- Dosya içinde bulunan puantaj kayıtlarından ve tanık beyanlarından davacının fazla çalışma yaptığı, birlikte alınan hesap raporunda davacının fazla mesaisinin puantaj kayıtları ile sınırlı tutulup ödenen miktarlar düşülerek bakiyesinin bulunduğu ve buna göre hüküm verildiği anlaşılmaktadır. Ancak tanık beyanlarından davacının 9 saat dışında yaptığı fazla mesainin zamsız kısmının ödendiği belirtilmiştir.

Nitekim temyiz incelemesi dairemizce yapılan ve onanmasına karar verilen esas sayılı dosyalarda, davacı ile aynı şekilde çalışan işçilerin haftalık 9 saat fazla mesai yaptıkları, saat 17.30 dan sonra yaptıkları fazla mesainin ise zamsız kısmını aldıkları, bu nedenle haftalık 9 saat fazla mesai ile birlikte puantaj kayıtlarına göre zamsız olarak ödenen fazla mesaiye ilişkin saat ücretinin zamlı kısmının hesaplanarak ödenen fazla mesai ücretinin düşülmek suretiyle bakiye fazla mesai ücretinin hüküm altına alınmasına karar verilmiştir.

Davacı da aynı koşullarda çalıştığından fazla mesai ücretinin bu şekilde hesaplanması gerekir. Eksik ve hatalı rapor ile bu alacağın kabulü isabetsizdir.

4- Davacı işçinin hafta tatili ücret talebine ilişkin alınan hesap raporunda davacının ayda iki hafta tatilinde çalıştığı ve çalıştığı bu günlere ilişkin hafta tatili ücretinin sadece zamsız kısmını aldığı yönündeki tespit doğru ise de davacının çalışmadığı ve yasa gereği ödenmesi gereken iki hafta tatili ücreti ile çalıştığı ve bilirkişice zamlı kısmının hesaplanan hafta tatil için ise ayrıca bir misli ücretin davacıya ödenmediği ve hafta tatili hesabında bu durumun dikkate alınmadığı anlaşıldığından, eksik hesaba dayalı hesap raporuna göre hüküm verilmesi de bozmayı gerektirmiştir.

5- Davacı işçinin genel tatili ücret talebine ilişkin alınan hesap raporunda davacının çalışmadığı halde ücretini almaya hak kazandığı genel tatil günlerine ilişkin ücret alacağı hesaplanmamıştır. Ödeme yapılmadığına göre yasal izinli olunan bu günlerin ücreti ile çalışılmış ise yasa gereği bir misli ücretin hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir.

F) Sonuç: