Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/32577 K.2016/5343

...

DAVA

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ... davalılardan ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işverenlerin ... Şantiyesinde 17.06.2009 - 29.01.2011 tarihleri arasında demir ustası olarak çalıştığını, en son aylık net 2.500,00 TL ücret aldığı, davacının fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil çalışmaları yaptığı ve bedelinin ödenmediğini, alacakların ödenmesi için gönderilen ihtara rağmen ödeme yapılmadığını, davalılardan ... şirketi ve ... şirketlerinin asıl işveren olarak sorumlu olduğunu, davalı işverenliklerce davacının iş akdinin feshedildiğini ve hiçbir yasal hakkının ödenmediğini ve belirsiz alacak davası açtıklarını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

.... vekili ; davacının diğer davalı ... şirketi bünyesinde 17.06.2009 tarihinde belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 29.01.2011 tarihinde sona erdiğini, iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu, sözleşmenin 17.06.2009 tarihinden geçerli olacağı ve 29.01.2011 tarihinde kendiliğinden sona ereceğinin sözleşmede açıkça belirtildiğini, davacının günlük yevmiye ile asgari ücretle çalıştığını, Pazar günleri ile bayram günlerinde şantiyenin kapalı olduğunu, yıllık izinlerini kullandığını, davacı imzasını içerir bordrolar ve puantajlar doğrultusunda davacıya tüm hak ve alacaklarının ödendiğini, davacı belirli süreli iş sözleşmesiyle çalıştığından kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Limited Şirketi vekili; müvekkili şirketin alt işveren olarak ...

Ortaklığının üst işveren olduğu ... işini özel ihale ile aldığını, taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince müvekkilinin Marmaray projesi kapsamında ... kaba inşaatını yapıp teslim edecek ve karşılığında yaptığı iş oranında hak ediş alacağının belirlendiğini, müvekkili şirketin 28.10.2009 tarihinde söz konusu işe başladığını ve 31.12.2012 tarihinde işi bitirip teslim ettiğini, ihale konusu işin devamlılık arz etmemesi,

anılan işin bitimi sonrasında müvekkili şirketin başka ihale alıp alamayacağının garanti olmaması nedeniyle işçilerle belirli süreli hizmet sözleşmesi imzalandığını, kaldı ki ihale konusu işin bitiminden sonra müvekkili şirketin başkaca almış olduğu ihale bulunmadığını, davacının da belirli süreli hizmet sözleşmesiyle 12.02.2011 tarihinde çalışmaya başladığını ve sözleşmenin bitiş tarihi olan 31.12.2012 tarihine kadar çalışmasına devam ettiğini, iş sözleşmesinin belirli süreli olması ve sürenin bitimi nedeniyle sözleşmenin kendiliğinden son bulduğunu, her işçinin aylık puantaj kartlarında çalıştıkları gün ve mesailerin belirtildiğini,

puantaj kartlarına göre yapılan fazla mesai ücretlerinin tüm işçilere ve davacıya ödendiğini, davacı iddiasının aksine aylık ücretle çalışmadığını, inşaat işinde işçilere günlük yevmiye ödendiğini, işyerinde çifte bordro uygulaması bulunduğunu, resmi kayıtlarda asgari ücretle çalışan göründüğünü, bakiye ücret ve mesai ücretlerinin elden ödendiğini, dosyaya sunulan puantaj kayıtlarından görüleceği üzere davacının hiçbir resmi ve dini bayramda çalışmadığını, hafta sonları yapılan çalışmalar karşılığı ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...i vekili; davacının müvekkili şirkette hiç çalıştırılmadığını, davacının ortak girişimin diğer şirketlerinden ... adi ortaklığında çalıştığının diğer şirketlerce dosyaya sunulan işyeri dosyasından anlaşılacağı üzere kabul edilmiş olduğunu, ortak girişimdeki şirketlerin kendi nam ve hesaplarına hareket ettiklerinden müvekkili şirketin kesinlikle asıl işveren konumunda olmadığını, dava konusu yapılan haklar bakımından müvekkili şirketin hiçbir sorumluluğu bulunmadığını, müvekkili şirketin ... projesinin yapımını üstlenen ...

Girişiminin üyesi olduğunu, bu ortak girişimi oluşturan şirketlerin müvekkili şirket ve ...Ortaklığı olduğunu, ortak girişimin herhangi bir tüzel kişiliği bulunmadığından şirketlerin ayrı ayrı kendi nam ve hesaplarına hareket etmekte serbest olduğunu, ..

Ortaklığının alt işveren olarak davalı ... şirketi ile yapmış olduğu sözleşmeye istinaden çalıştırdığı davacı işçinin dava konusu alacaklarından müvekkili şirketin sorumlu olamayacağını, ortak girişimi meydana getiren şirketin tümünün davalı ... ile sözleşme kurulup, sözleşme tarafı olunması halinde müvekkilinin asıl işveren olarak sorumluluğunun doğabilecek olduğunu, ortak girişimi oluşturan şirketlerin şantiyelerinin tamamen ayrı çalışma sahalarında kurulduğunu, davacının çalışma sahasının hiçbir zaman müvekkili şirketin çalışma sahası içinde olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının 17.06.2009 ile 29.101.2011 tarihleri arasında çalışma yaptığı, tanık beyanlarına göre aylık net ücretinin 1.800,00 TL olduğu, barınma ve 3 öğün yemek yardımı yapıldığı kabul edilmiş, davalı ... ile ... şirketlerinin ... ortak girişimi olarak ... projesinin yapım işini üstlendikleri ancak projenin kaba inşaat işlerinin davalı ... şirketleri tarafından üstlenilerek ihale ile alt işveren ... şirketine hizmet alım sözleşmesi düzenlenerek verildiği,

davalı ... ise projenin farklı işlerini yürüttüğü, davacının ortaklığı oluşturan ... şirketleri tarafından yürütülen işlerde alt işveren işçisi olarak çalıştığı, ...'un davacı çalışmaları yönünden asıl işveren konumu bulunmadığı ve kendisine husumet düşmediği gerekçesiyle davalı ... yönünden davanın husumetten reddine, davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının kabulüne, bu alacaklardan davalılar ... adi ortaklığı ile ... şirketinin müteselsil ve müşterek sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili ve davalı ... adi ortaklığı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının kıdem ve ihbar tazminatına esas giydirilmiş ücreti hesaplanırken çıplak ücrete toplamda 525 TL yol ve yemek yardımı eklenmiştir. Ancak temyiz incelemesi dairemizce yapılan ve onanmasına karar verilen 2015/35237-35244 esas sayılı seri dosyalarda aynı dönemde aynı işi yapan davacıların tazminata esas brüt ücreti hesaplanırken yol, yemek ve barınma yardımı olarak toplamda 725 TL eklenerek tazminata esas giydirilmiş ücretin hesaplandığı ve talep edilen alacakların hesaplanan bu miktar üzerinden kabulüne karar verildiği anlaşıldığından davacının giydirilmiş ücretinin eksik hesaplanması sonucu kıdem ve ihbar tazminatının belirlenmesi hatalı olmuştur.

3- Dosya içinde bulunan puantaj kayıtlarından ve tanık beyanlarından davacı haftalık 9 saat fazla çalışma yapmıştır. Bilirkişi raporunda davacının bu fazla mesai çalışması karşılığı zamsız kısmı ödendiği kabul edilerek sadece zamlı kısmı hesaplanmıştır. Ancak tanık beyanlarından ve temyiz incelemesi dairemizce yapılan ve onanmasına karar verilen 2015/35237-35244 esas sayılı dosyalarda, davacı ile aynı şekilde çalışan işçilerin haftalık 9 saat fazla mesai yaptıkları, saat 17.30 dan sonra yaptıkları fazla mesainin ise zamsız kısmını aldıkları anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının 17.30 saatinden önce gerçekleşen fazla mesainin tamamı ödenmediğinden bunun belirlenmesi ve ayrı hesaplanması gerekir. Hükme esas hesap raporunda fazla mesai ücretinin eksik belirlenmesi isabetsizdir.

4- Davacı işçinin hafta tatili ücret talebine ilişkin alınan hesap raporunda davacının ayda iki hafta tatilinde çalıştığı ve çalıştığı bu günlere ilişkin hafta tatili ücretinin sadece zamsız kısmını aldığı yönündeki tespit doğrudur. Ancak bordrolar incelendiğinde davacıya çalıştığı hafta tatil ücretinin zamlı kısmı dışında çalışmadığı halde ödenmesi gereken hafta tatil ile çalışmadığı genel tatil günleri ücretinin de ödenmediği saptanmıştır. Bu nedenle davacıya çalışmadığı halde yasa gereği ödenmesi gereken ayda iki hafta tatil ile çalışılmayan günler için genel tatil ücretinin hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir. Eksik hesaba dayalı hesap raporuna göre hüküm verilmesi bozma nedeni yapılmıştır.

5- Diğer taraftan Dairemiz uygulaması gereği fazla mesai ve tatil çalışmalarının kayda dayanması halinde bu alacaklarda takdiri indirime gidilmemesi gerekir. Somut uyuşmazlıkta davacının fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücret alacağı puantaj kayıtlarına dayandığından hüküm altına bu alacaklar yönünden yanılgılı değerlendirme ile hakkaniyet indirimi yapılması da doğru değildir.

F) Sonuç:

...