Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/33938 K.2016/15615

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 01.09.2007 tarihinde davalı .............Şirketi'nde çalışmaya başladığını, iş aktinin Birleşik Metal İş Sendikası'na üye olması, sendikal faaliyette bulunması nedeniyle feshedildiğini, davacı her ne kadar diğer davalı ... Şirketi'nin işçisi olarak görülmekte ise de, her iki davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının baştan itibaren diğer davalı şirket ..............Şirketi'nin işçisi sayılması gerektiğini ileri sürerek, sendikal nedenle haksız ve geçersiz şekilde yapılan feshin geçersizliğine ve davacının davalı ...............Şirketi'ndeki işine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevaplarında Özetle:

Davalı ..............Şirketi vekili; davacının hak düşürücü süreden sonra dava açtığını ve diğer davalı şirketin çalışanı olduğunu, feshin sendikal nedene dayanmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Şirketi vekili; davacının işe mazeretsiz olarak gelmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, il içinde yapılan görev değişikliği talebini kabul etmediğini, bu nedenle feshin haklı nedene dayandığını savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının yaptığı işin davalı ...............şirketinin asıl işi olduğu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediği dolayısı ile davalılar arasındaki alt-asıl işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, davacının baştan itibaren davalılardan ...................ın işçisi sayılması gerektiği, davacının işe başlamak istediği halde işyerine alınmadığı, feshin haklı veya geçerli bir nedene dayandığının işverence ispatlanamadığı,

sendika üyelik fişleri, sendikaya yazılan müzekkere cevapları, tanık beyanları ve dosyadaki diğer bilgi ve belgelerden davacının sendikaya üye olduğu tarihte işyerinde TİS yapılmamış olduğu, feshin yetki prosedürü döneminde gerçekleştiği, sendika üyelik istifalarının 2012 yılı ilk yarısında yoğun olduğu, 42 istifadan 6 tanesinin fesih döneminde olduğu, işten çıkartılan 30 sendika üyesi işçiden 20'sinin fesih döneminde çıkartıldığı tüm bu hususlar dikkate alındığında, feshin sendikal nedene dayandığı gerekçeleri ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar, davacı tarafından sadece vekalet ücreti yönünden, davalı ..............................vekillerince esasdan temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız).

İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gös­terilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25/6 maddesi uyarınca da “İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür”.

İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. (Dairemizin 01.12.2008 gün ve 2008/6294 Esas, 2008/32601 Karar sayılı ilamı).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, an çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz.

Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu kanun yürürlüğe girdikten sonra sendikal nedenle yapılan fesihlerde tazminat; işçinin başvurusu, işe başlatma ve başlatılmama şartına bağlı olmaksızın işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenecektir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (12.12.2013 gün ve 2013/8422 Esas, 2013/33052 Karar sayılı ilamımız).

Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta davacının iş sözleşmesi davalı ... ............. tarafından daha önce şirket merkezinde çalışacağı söylendiği ancak davacının burada çalışmaya başlamadığı, devam eden günlerde ve halen işe gelmediği gerekçesiyle 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-g maddeleri uyarınca feshedilmişse de feshin haklı ve geçerli nedene dayandığı somut ve inandırıcı delillerle kanıtlanmadığından feshin geçersizliğine karar verilmesi yerindedir.

Dosya içeriğine göre ve yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporu tanık beyanları ve dosyadaki belgeler dikkate alındığında davacının davalılar arasındaki sözleşme kapsamında çalışmadığı, davacının “shaped can” bölümünde çalıştığı bu nedenle davacı yönünden davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı, davacının işvereninin ............................olduğu bu nedenle işe iadeden de bu davalının sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu açıdan davacının davalı .......................... işyerinde işe iadesine karar verilmesi dosya içeriğine uygundur. Ancak hakkında ret kararı verilen ve dava açılmasına sebebiyet veren, muvazaalı işlemin tarafı olan davalı ... ................................. lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır.

Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin feshinin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı noktasındadır. Sendika yazısı ve tanık beyanlarına göre davacının fesihten yaklaşık 2.5 yıl önce sendikaya üye olduğu sendikanın işyerinde yeterli çoğunluğa ulaştığı, halen işyerinde sendikalı çalışanların bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı ile aynı tarihte ve aynı nedenle iş sözleşmesi feshedilen diğer bir işçinin davalılara karşı açmış olduğu benzer bir davada verilen karar Dairemizin temyiz incelemesinden geçmiş (Dairemizin 2015/31969 Esas sayılı dosyası) ve feshin sendikal nedene dayanmadığına karar verilmiştir. Davacı taraf feshin sendikal nedene dayandığını kanıtlayamadığından 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

......................