Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/3436 K.2016/13637

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirkete ait ... Restoranı isimli işyerinde 05/04/2001 tarihinden iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği 18/07/2010 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, çalıştığı süre içerisinde ücretinin resmi kayıtlarda asgari ücret üzerinden gösterildiğini ancak gerçekte daha fazla ücret aldığını, davalı işyerinde öğlen saat 12.00’den akşam 21.00’e kadar çalıştığını, hafta tatili ve genel tatillerde ve dini bayramlarda da çalıştığını, çalıştığı süre içerisinde yıllık izin hakkını da kullanmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili çalışma ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacı işçinin davalı şirkete ait işyerinde 05/04/2001-14/09/2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle İş Kanununun 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle sona erdirildiğini, bu durumun tutulan devamsızlık tutanakları ile sabit olduğunu, davalı şirket tarafından ...

31. Noter iğinin 17.08.201 tarih ve 31040 yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilerek davacı işçinin 26.08.2010 tarihine kadar çalıştığı restoranda işine dönmesi için ve emeklilik konusunda 3600 gün hizmet süresini tamamladığına dair resmi kurumdan aldığı belgeyi sunması için çağrıda bulunulduğunu, çağrıya rağmen işine dönmeyen davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından ...31.

Noterliğinin 01.09.2010 tarih ve 32591 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile haklı nedenle sona erdirildiğini, davacı işçi ile davalı şirket arasında akdedilen 01/04/2001 tarihli iş sözleşmesinin 13. maddesinde işçilerin yapılan fazla mesailerinin 270 saatlik kısmının da ücretlerine dahil edildiğini, davacı işçinin hafta tatili ve genel tatil alacağının bulunmadığını, davacı işçinin yıllık izin alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 3600 gün primi tamamlamasına rağmen 15 yıllık sigortalılık süresinin tamamlanmadığından, 4447 sayılı kanunla 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesinin 1. fıkrasına eklenen 5 inci bendi gereğince kıdem tazminatı alma hakkının bulunmadığının anlaşıldığı, İş Kanunu 24/I-a maddesinde, iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olması haklı fesih nedeni olarak kabul edildiği,

iş yerinde 9 yıl kıdemi bulunan davacının tüm tazminat haklarından vaz geçerek işe mazeretsiz izinsiz gelmediği yönündeki davalı iddialarına itibar edilmeyerek iş ilişkisinin davacı işçinin iradesi neticesinde sonlandırıldığı ve davacının kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin kabulüne, ihbar tazminatı yönündeki talebinin reddine, hafta tatili ücreti talebi reddine, fazla mesai genel tatil ücreti talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının işyerinden ayrıldığına ilişkin dilekçesi incelendiğinde sağlık şartları yanında çalışma şartlarından söz ettiği, yasal haklarının ödenmediğini belirttiği ve davacının fazla mesai ücreti ile ulusal bayaram ve genel tatil ücretlerinin ödenmediği anlaşılmıştır. 4857 sayılı Kanunun 24/II-e maddesi uyarınca davacının feshi haklı nedene dayandığından, kıdem tazminatına ve kullandırılmayan yıllık ücretli izin nedeniyle buna ilişkin ücret alacağı ile genel tatil ücret alacağına Mahkemece karar verilmesi isabetli olduğundan davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının fazla mesai ücretinin hesabı uyuşmazlık konusudur.

Hükme esas bilirkişi raporunda davacının haftada 10 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de, tanık anlatımlarında davacının haftanın 6 günü 12.00-21.00 arası çalıştığı, haftanın 3 günü ise 1 saat ilave fazla çalıştığı, ara dinlenme 1 saat düşüldüğünde davacının 3 günü 1 saat dışında haftalık 48 saat 3 saat eklendiğinde ise 51 saat çalışması vardır. Buna göre 45 saat mahsup edildiğinde 6 saat fazla mesai yaptığını kabul etmek gerekir. Mahkemece bu yönde hesap raporu alınarak karar verilmesi gerekirken denetime elverişsiz olan ve takdire dayalı olarak hesaplanan fazla mesai ücreti alacağının hüküm altına alınması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: