Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/34676 K.2019/19488

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 16.09.2005 tarihinde şoför olarak çalışmaya başladığını, organik bağ halindeki davalı şirketler tarafından, müvekkilinin bilgisi dışında çıkış-giriş işlemlerinin yapıldığını, işveren baskısı nedeniyle günde 13 saate varan sürede araç kullandığını, resmi kayıtlarda asgari ücret gösterilmesine rağmen artı sefer primi aldığını, Mart 2007'ye kadar olan dönemde asgari ücretin ödenmediğini, ayda ortalama 2 sefer gerçekleştiren müvekkiline her seferde her 100 Km için 8 Euro ödendiğini, bu sistemde prim tutarlarının Polonya için 400, l,Hvanya için 500 ve Çek Cumhuriyeti İçin 350-400 Euro olduğunu,

yıllık izinlerin kullandırılmadığını, hafta ve genel tatillerde çalışma zorunda kaldığını, son dönemde sefer primlerinden her bir sefer için 100-150 Euro mazot kesintisi yapıldığını, kullandığı aracın eski olması ve yakıt kesintisine neden olması nedeniyle işverene başvuran müvekkilinin, aracının elinden alındığını ve bir araç boşalana kadar şirket merkezinde 8-19 saatlerinde hazır olmasını istendiğini, bu şekilde istifaya zorlandığını, müvekkilinin buna karşı çıkması üzerine ücretsiz izin dilekçesi imzalatıldığını, belirsiz,

bir süre için ücret izne zorlamanın işveren feshi niteliğinde olduğunu ve bu nedenle ihbar tazminatı da ödenmesi gerektiğini, son olarak müvekkilinin sigortalı bildiriminin gerçek kazancı üzerinden yapılmaması, işin ağır ve tehlikeli iş olmasına rağmen tehlikesiz iş sınıfından sigorta primi ödenmesi, sefer primlerinden kesinti yapılması ve genel tatil çalışması ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, 31.12.2010 tarihli ihtarname ile işçilik alacaklarının ödenmesi talep edildiği halde davalı tarafından bir ödemede bulunulmadığını iddisı ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile,

şimdilik kıdem tazminatı alacağı 1000 TL ihbar tazminatı alacağı 1000 TL, fazla mesai ücreti alacağı, 500 TL, hafta tatili ücreti alacağı 1000 TL, yıllık ücretli izin alacağı, 3000 TL, ulusal bayram - genel tatil alacağı 500 TL, mazot kesintisi alacağı 2000 TL, ücret alacağı 5000 TL'nin davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili, 16.09.2005'de ... Taşımacılıkta başlayan davacının iş sözleşmesinin 23.12.2006'da ...

Transa devredildiğini, davacının 24.12.2010 tarihli dilekçesi ile 25.12.2010'dan İtibaren izin talep ettiğini, kendisinin 16.09.2010 tarihlî belgede teyit ettiği üzere ücretli izin hakkı olmaması nedeniyle ücretsiz izne ayrıldığını, 01.01.2011'de işbaşı yapması gerektiği halde, bu ve takip eden günlerde işe gelmediğini, bu nedenle 04.01.2011 tarihli ihtarname ile İş Kanunu'nun m.25/II, g maddesi uyarınca feshedildiğini, şoforlerce mazot satıldığı bilgisine ulaşılması üzerine davacının konuyla ilgili aracın bozuk olduğu cevabı verdiğini, gerekli tamiratın yaptırılacağının söylenerek ve bu dönemde şirkette hazır olmasının istendiğini,

davacının fazla mesaisinin söz konusu olmadığım, yazılı sözleşmede asgari ücret kararlaştırıldığını, Mart 2007 sonrasında ödemelerin banka kanalı ile ve öncesinde İmza karşılığında olduğunu, Mart 2007'ye kadar Ödeme yapılmadığı iddiasının gerçekçi olmadığını, hafta ve genel tatillerde bir çalışma yapılmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının vekilinin tüm davalılar vekili'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmuş, mahkemece her iki isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Davacı tarafından keşide edilen Bakırköy 40. Noterliği'nin 31.12.2010 tarih, 23917 yevmiye numaralı fesih ihtarnamesinde ödenmeyen işçilik alacakları ve SGK primlerinin eksik bildirildiği nedeni ile iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini bildirmiştir. Davacı işçi ihtarnamedeki vakıa ile bağlı olup haklı neden ile sözleşmeyi feshettiği noktasında ispat ile yükümlüdür.

Dosya içeriğinde, davacı işçinin ödenmeyen işçilik alacaklarının varlığını ispatlamış olup bu nedenle kıdem tazminatının kabulü yerindedir.

Öte yandan davalı vekili 30.09.2014 tarihli dilekçesinde sunmuş olduğu yemin metninde feshe dair ibareler içeren yemin talebinde bulunmuş, davacı 03.02.2015 tarihli duruşmada ki yemininde iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini bildirmiştir.

Yemin delili ispat yükü üzerine düşen tarafın diğer tarafa karşı ileri sürülebilecek olup, somut uyuşmazlıkta davacının haklı nedene dayanan feshe dair iddiası ve vakıa ile bağlı olması karşısında fesih ile ispat yükü davacı işçi üzerinde olmakla işverenin bu konuda yemin deliline dayanması ve işçinin eda ettiği yemin metninin sonuca etkisi görülmemiştir.

Davacı işçinin iş sözleşmesini feshi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/ 2 e maddesi gereğince haklı nedene dayandığından kıdem tazminatı isteğinin kabulü yerinde ise de ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken aksi gerekçe ile kabulü hatalıdır.

3- Tır şoförünün yurt dışında olduğu sırada bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının yazılı delil veya tanık beyanları ile ispatı mümkündür. Tanık beyanları ile kanıtlanan bu tür çalışmalarda pasaport ve benzeri yurda giriş çıkış kayıtları üzerinden inceleme yapılmalı ve işçinin yurt dışında olduğu süreye rastlayan bayram ve genel tatil günleri için hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.H.D. 11.04.2013 gün, 2011/ 5273 E, 2013/ 11883 K.; Yargıtay 9.H.D. 24.01.2013 gün, 2010/ 39272 E, 2013/ 2778 K.).

Somut uyuşmazlıkta; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yurt dışında olduğu süreler fiilen tartışılmadan tespit edilen miktar üzerinden denetime elverişsiz şekilde oransal bir değerlendirme yapılarak ( 2/3 oranında ) hesaplanan değere hükmedilmiştir.

Davacı uluslararası tır şoförü olup, yurda giriş çıkışı kayıt altındadır. Mahkemece davacının genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığının tespitinde yurda giriş çıkış kayıtlarının tamamı getirtilerek bu kayıtlara göre davacının seferde olduğu anlaşılan günler için hesaplama yapılması gerekirken tespit edilen miktar üzerinden oransal hesaplama yapılması hatalıdır.

4-Davaya konu işçilik alacaklarına işletilecek faizin başlangıç tarihleri konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, davalı işvereni 31.12.2010 tarihli ihtarnamesi ile tebliğinden itibaren 7 gün içinde ödenmesi talebi ile temerrüte düşürmüş olup faizinde temerrüt tarihi olan 12.01.2011 tarihinden başlatılmasını talep etmiştir.

Mahkemece kıdem tazminatı dışında kalan alacaklara dava-ıslah ayrımı yapılmadan temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, temerrüt tarihi hatalı hesaplanarak faize hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.