Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/34910 K.2016/18061

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 20/10/1993 yılında iş akdinin geçersiz olarak feshedildiği, 11.05.2015 tarihine kadar davalı şirketin çeşitli şubelerinde satış danışmanlığı, kategori yöneticisi, mağaza müdür yardımcılığı, mağaza müdürlüğü, bölge müdürlüğü ve son olarak merkez ofiste kategori mağaza yöneticisi görevlerinde çalıştığını,

08.05.2015 tarihli fesih bildiriminde davalı şirketçe alınan işletmesel karar gereği kategori mağaza yöneticiliği pozisyonunun kaldırılması ile ortaya çıkan istihdam fazlalığı sebebiyle ve şirkette niteliklerine uygun başkaca bir pozisyon bulunmadığı belirtilmek suretiyle 11.05.2015 tarihi itibariyle iş akdinin feshedileceğinin bildirildiğini, davalı şirket tarafından işin, işletmenin ve iş yerinin gerekleri ile fesih sebebine dayanak olabilecek geçerli nedeninin bulunmadığını, feshin son çare olması ve ölçülülük ilkesine uyulmadığını, müvekkilinin pozisyonunun ortadan kaldırılmadığını, yeni çalışanların işe alındığını,

davalı şirketin eşit davranma borcuna ve ayrımcılık yasağına aykırı hareketle iş akdini feshettiğini ileri sürerek, müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 31.10.2008 tarihinde kendi isteği ile işten ayrıldığını, 03/11/2008-30/01/2013 tarihleri arasında .... çalıştığını, bu şirketten ayrıldıktan sonra 09/10/2013 tarihinde tekrar müvekkili şirkette işe alındığını, bu nedenle davacının çalışma süresinin 09.10.2013-11.05.2015 tarihleri arasında olduğunun kabulü gerekeceğini, davacının iş sözleşmesinin müvekkili şirket genel müdürlüğü tarafından alınan işletmesel karar gereğince geçerli nedenle feshedildiğini, davacı pozisyonunun kapatıldığını, davacının yürüttüğü görevlerin başka birimlere dağıtıldığını,

bu değişiklik sonrası istihdam fazlalığı oluştuğunu ve davacının niteliklerine uygun pozisyon bulunmaması nedeniyle davacının iş akdinin tüm yasal hakları ödenmek suretiyle feshedildiğini, feshin son çare olması ilkesine uyulduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller, fesih bildirimi, SGK kayıtları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davacının 09/09/2013-11/05/2015 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığı, çalışma süresinin 1 yıl, 8 ay, 2 gün olduğu, hizmet süresinin 4857 Sayılı İş Kanunu 18. maddesinde belirtildiği gibi 6 aylık kıdem şartını sağladığı ve hizmet akdinin belirsiz süreli olduğunun anlaşıldığı, davacının hizmet akdinin, 11.05.2015 tarihinde sona erdiği,

işe iade davasını açma süresinin 11.05.2015 tarihinden itibaren 1 ay olup, dava dilekçesinin 26.05.2015 tarihinde harçlandırıldığı ve davanın 1 aylık yasal süresi içinde açıldığının anlaşıldığı,fesih bildiriminde şirket yönetim kurulu kararına istinaden işletmesel karar nedeni ile davacı pozisyonunun kapatıldığını, davacının yürüttüğü görevlerin başka birimlere dağıtıldığını, bu değişiklik sonrası istihdam fazlalığı oluştuğunu ve davacının niteliklerine uygun pozisyon bulunmaması nedeniyle iş akdinin sonlandırıldığının belirtildiği,Şişli SGM tarafından gönderilen davalı işyeri bordrolarından, 2015 yılı Mart ayında 438 kişinin çalıştığı,

bu dönemde 14 kişinin işe alındığı, 11 kişinin işten ayrıldığı, 2015 yılı Nisan ayında 443 kişinin çalıştığı, bu dönemde 17 kişinin işe alındığı, 11 kişinin işten ayrıldığı, 2015 yılı Haziran ayında 438 kişinin çalıştığı, bu dönemde 7 kişinin işe alındığı, 17 kişinin işten ayrıldığı, 2015 yılı Mart ayında 426 kişinin çalıştığı, bu dönemde 6 kişinin ise alındığı, 22 kişinin işten ayrıldığı anlaşıldığı, davalı şirketin kendisi ve grup şirketleri için iş ilanları vermiş olduğu www.kariyer.net isimli internet sitesi üzerinden yapılan araştırmaya göre farklı istihdam alanlarında 83 kişinin arandığı,

bunların arasında davacının da daha önceden yürüttüğü pozisyonların bulunduğunun anlaşıldığı, bu süreçte 44 yeni personel istihdamı sağlandığı, 61 personelin işine son verildiği, Kategori Mağaza Yöneticisi olarak görevlendirilen Kadın Kategori Mağaza Yöneticisi ..., Erkek Kategori Mağaza Yöneticisi ... ve Çocuk Kategori Mağaza Yöneticisi .... iş akdinin 11.05.2015 tarihinde sonlandırıldığı, aynı ünvanlarda görevli .. Mağaza Yöneticileri .... ve ....

Erkek Kategori Mağaza Yöneticisi .... ve Ayakkabı Kategori Mağaza Yöneticisi ....

Haziran ayı bordrosuna göre iş ilişkilerinin devam ettiğinin görüldüğü, bordrolardan da anlaşılacağı üzere davacı ile aynı/farklı kategorilerde yer alan aynı görevi yürütmekte olan 4 işçinin istihdamının sürdüğünün görüldüğü, söz konusu işçilerin pozisyonlarının değiştirilmiş olmasına ilişkin herhangi bir delil ileri sürülmediği, söz konusu işçilerin aynı alanda istihdamının sürdüğünün anlaşıldığı, organizasyon şemasına göre davacı ile aynı görevi sürdüren davalı iş yerinde toplam 7 işçinin bulunduğu,

bunlardan 3 tanesinin işine 11.05.2015 tarihinde son verildiği ve diğer 4 tanesi ile çalışılmaya devam edildiği görülmekle ve bir an için istihdamı sürdürülen isçilerin farklı pozisyonlarda değerlendirildiği düşünüldüğünde, iş ilişkisi sonlandırılan veya iş ilişkisi devam eden personelin ne şekilde belirlendiği, ilgili işçiler hakkında objektif bir değerlendirmenin yapılıp yapılmadığı, istihdamı sona eren işçiler ile istihdamı sürdürülen söze konu işçilerin birbirleri açısından olumlu olumsuz yönlerini değerlendirir bir rapor oluşturulduğuna ilişkin dosyaya somut herhangi bir delil de sunulmadığından,

davacının iş akdinin feshinde ölçülülük ve eşitlik ilkesine uyulmadığı kabul edilerek geçerli nedenle yapılmış bir fesih işleminin bulunmadığından feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, an çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz.

Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (08.04.2008 gün ve 2007/27773 Esas, 2008/7819 Karar sayılı ilamımız).

Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır.

İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir.

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacı işçinin davalıya ait iş yerinde 09/09/2013-11/05/2015 tarihleri arasında 1 yıl, 8 ay, 2 gün çalıştığı, mahkemece işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir. Ancak davacı işçinin kıdemine ve fesih nedenine göre mahkemece işe başlatmama tazminatının davacının 6 aylık ücreti tutarında belirlenmesi doğru bulunmamıştır. Bu tazminatın davacının 4 aylık ücreti oranında belirlenmesinin dosya içeriğine uygun düşecektir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

F) HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 204.50 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.800,00 TL. ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,