Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/36132 K.2016/10306

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin müvekkilinin davalı işyerinde 16/06/2003 yılında jeton satış görevlisi olarak çalışmaya başladığını, 01/01/2007 tarihinde özel güvenlik görevlisi olarak görevinin değiştirildiğini, çeşitle taşeron şirketlerde çalıştırıldığını, 01/03/2012 tarihinde işten çıkarıldığını ileri sürerek kıdem, ihbar ve kötü niyet tazminatları ile fazla çalışma, gece çalışması alacağı, hafta tatili ücretleri ile çalışması alacağı, fark ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, davacının, müvekkili şirketin çalışanı olmadığını, fark ücreti, fazla mesai, gece çalışması, hafta sonu çalışması alacaklarının zamanaşımına uğradığını, iş akdinin Bilge Güvenlik firması tarafından devamsızlık nedeni ile feshedildiğini, davacının bir çok kez soruşturma geçirerek 2010 yılı öncesinde disiplin cezaları aldığını, davacının açtığı işe iade davalarının reddedildiğini, fark ücreti gibi alacakların toplu iş sözleşmesinden kaynaklandığını, bunun için davacının öncelikle sendikaya üye olması gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, müvekkili şirketin 01/01/2012 tarihinden itibaren diğer davalı ... 'nin koruma ve güvenlik hizmeti yürüttüğünü, 29/02/2012 tarihinde sözleşmesinin sona erdiğini, 01/02/2012 tarihinde sözleşmenin yenilendiğini, davacının 02/03/2012-03/03/2012-05/03/2012 tarihleri arasında görevlendirildiği işyerindeki nöbetlerine mazeretsiz olarak gelmediğini, bunun üzerine iş akdinin feshedildiğini, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, ücret alacaklarının, maaş ve fazla mesai ve diğer alacaklara ilişkin taleplerinin zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı alt işveren ...nin yeni ihaleyi kazandığını ve işin yeni ihale döneminde devam edeceğini tüm çalışanlara ilan ettiği, davacının buna rağmen 02-03-04 ve 05.03.2012 tarihlerinde yaptığı devamsızlıkları nedeniyle tutanaklar düzenlendiği, davacıya devamsızlıklarının nedenini bildirmesi için noter marifetiyle çekilen ihtarnamenin davacıya tebliğine rağmen mazeretini bildirmediği,

bu koşullar altında davalı işverenin feshinin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı, davacının çalıştığı döneme ait ödenmeyen fazla çalışma-gece çalışma ücretlerinin mevcut olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek fazla çalışma-gece çalışma ücreti hüküm altına alınmış, diğer istemlerin ise reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut uyuşmazlıkta, davalı ...'nin, diğer davalı ....'nin koruma ve güvenlik işini ihale ile aldığı, ihale süresinin 31/12/2011 tarihinde bittiği, 01/01/2012 tarihinden itibaren ihaleyi tekrar davalı ...'nin aldığı, asıl işveren ile alt işverenin ve yapılan işin değişmemesine rağmen davalı ...'nce çalışanlara yeniden hizmet sözleşmesi imzalatıldığı, bu sözleşme ile yeniden 15 gün deneme süresinin öngörüldüğü, her ne kadar ihale bitip, yeni bir ihale sözleşmesi ile davalı şirket güvenlik işini yeniden almış ise de, işe ara verilmediğinden her iki davalı açısından ve davacı çalışanlar açısından işin önceki işin devamı niteliğinde olduğu,

yeni bir hizmet akdinin yapılmasını gerektirecek bir durum söz konusu olmadığı halde çalışanlara yeni bir hizmet sözleşmesi imzalatıldığı, çalışanların bir çoğunun bu sözleşmeyi imzaladıkları, davalı taşeron şirket olan ...'nin koruma ve güvenlik hizmetini 01.03.2012 tarihinden itibaren dava dışı ... ile birlikte iş ortaklığı olarak yürütmeye devam ettiği ve çalışanlara 01.03.2012 başlangıç tarihli yeni bir sözleşme imzalatılmak istendiği, sözleşmeyi imzalamayanların iş akitlerinin sözlü olarak feshedildiği,

davacıya ise yeni bir sözleşme imzalattırılmadığı ve iş akdinin işverence sözlü olarak feshinden sonra yapılan devamsızlığa dayalı işveren feshinin gerçek durumu yansıtmadığı, davacının iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiği anlaşılmakla, kıdem ve ihbar tazminatlarının kabulü yerine reddi hatalıdır.

3-Somut uyuşmazlıkta, fazla çalışma hesabı da taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Dosya içeriğine göre, davacı, işyerinde güvenlik görevlisi olarak günlük 12 saat vardiyaya göre 2 gündüz, 2 gece ve 2 gün dinlenme şeklinde çalışmaktadır. Bu çalışma düzeninde davacının 6 haftalık periyotta ilk 4 hafta 1,5 saat ara dinmenmesi düşülerek haftalık 52,5 saat, takip eden 5. ve 6. haftalarda ise haftada 42 saat çalışmaktadır. İlk 4 hafta haftalık 7,5 saat, takip eden 5. ve 6. haftalarda ise geceye denk gelen çalışmalar nedeniyle günlük 7,5 saat aşan çalışmasından dolayı 2 günde 2x3=6 saat fazla çalışma üzerinden hesapama yapılması gerekir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu esaslara aykırı hesaplama yapılması hatalıdır.

F) Sonuç: