Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/36300 K.2016/4508

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının 08/08/2006-24/02/2014 tarihleri arasında davalı işverenlikte yurt içinde ve yurt dışında kalıpçı ustası olarak çalıştığını, 24/02/2014 tarihinde ücretsiz izne gönderildiğini, izin döşünü yeni bir projede işe başlatılacağının bildirildiğini ancak taahhüt edilen işe işçiye ihtiyaç olmadığı denerek başlatılmadığını, haftanın 7 günü 07:30-18:30 saatleri arasında çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesi müvekkili firma tarafından bildirimsiz olarak sona erdirilmediğini, davacının 06/03/2014 tarihinde kendi isteğiyle işten ayrıldığını, davacının davalı şirkette sürekli bir şekilde çalışmadığını, farklı tarihlerde ayrıldığını ve düzensiz aralıklarla davalı Şirketin farklı şantiyelerinde çalıştığını, Mahkemeye sunulan evraklarla da sabit olduğu üzere davacının 08.08.2006 tarihinde ....

Şantiyesinde işe başladığını, 12.02.2007 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, 21.11.2008 tarihinde... Şantiyesinde işe başladığını, 14.09.2009 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, ibraname verdiğini, 29.09.2009 tarihinde Garanti... Şantiyesinde işe başladığını, 02.10.2009 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, ibraname verdiğini, 11.06.2010 tarihinde... Şantiyesinde işe başladığını, 08.10.2011 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, 09.10.2011 tarihinde ...

Şantiyesinde işe başladığını, 08.03.2012 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, ibraname ve istifa dilekçesi verdiğini, 02.11.2012 tarihinde ... Metal Şantiyesinde işe başladığını, 05.12.2012 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, 06.12.2012 tarihinde ... Maslak Şantiyesinde işe başladığını, 27.03.2013 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, ibraname verdiğini 20.05.2013 tarihinde...

Maslak Şantiyesinde işe başladığını, 04.03.2014 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, görevlendirme bildirimi ve izin belgesi bulunduğunu, 05.03.2014 tarihinde Sadabad Şantiyesinde işe başladığını, 06.03.2014 tarihinde istifa ederek işten ayrıldığını, kıdeme tazminatına hak kazanmadığını, çalışma saatleri haftalık 45 saati aşmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dosyadaki bilgi ve belgeler ile SSK şahsi sicil dosyasının incelenmesinde davacının davalı işyerinde 08/08/2006-24/02/2014 tarihleri arasında aralıklı olarak çalıştığı ve iş akdinin feshedildiği, dosyada herhangi bir istifa belgesinin bulunmayışı, davacıdan her çalıştığı proje sonunda ibraname alınmış olması, tüm ibranamelerde davacının istifa sureti ile işten ayrıldığının belirtilmiş olması,

davacının istifa ederek işten ayrıldığının belirtilmesine rağmen tazminatların ödendiğinden bahsedilerek savunma ile çelişir şekilde ibraname düzenlenmiş olması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde davalı tarafın istifa savunmasının yerinde olmadığı, davacının iş akdinin proje bitiminde işveren tarafından feshedildiği, davacı işçinin kesintisiz çalışma çalışma iddiasını tanık dahil başka bir bilgi ve belge ile kanıtlayamadığından çalışma süresi bakımından kurum kayıtlarında görülen sürelerin dikkate alındığı, sair taleplerin de sübut bulduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde murisçinin mirasçıları olan davacılar vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: A-)Davalı temyiz açısından;

6100 Sayılı HMK geçici 3. Madde 1. Fıkrasına göre. “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2. Fıkrasına göre.

Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 Sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Yine geçici 1. Madde 2. Fıkrasına göre.

“Bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz.”

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç ve temyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK.’nun 434/3. Maddesi gereği 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen(HUMK.432/4), temyiz defterine kaydı yapılmayan(HUMK. 434/2) veya verilen kesin süre içinde temyiz harç ve gideri yatırılmayan(HUMK. 434/3) kararlar kesinleşmiş olur.

Davalı vekilinin süresinde temyiz dilekçesi vermesine rağmen temyiz giderlerini karşılamaması sebebiyle Mahkeme tarafından usulüne uygun olarak muhtıra çıkarıldığı, muhtıranın 04/12/2015 tarihinde usulünce tebliğ edilmesine rağmen verilen 7 günlük süre içerisinde eksiklerin giderilmediği, temyiz harcının eksik yatırıldığı anlaşıldığından, davalı vekilinin temyiz talebinin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 434/3, 432/4 maddeleri uyarınca REDDİNE, nisbi temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine,

B-)Davacının temyiz itirazlarına gelince;

1-Hükme esas hizmet süresi açısından, davacının aralıklı çalıştığı Mahkeme tarafından kabul edilmiştir. Mahkeme tarafından davacının davalı işverenlikte çalışmadığı kabul edilen bu aralık dönemlerinde davacının Yurt'a giriş-çıkış kayıtlarında bazı dönemlerde yurt dışında olduğu görülmektedir. Mahkeme tarafından bu aralık kabul edilerek hizmet süresine dahil edilmeyen dönemlerde davacının hizmet döküm cetvelinde bazı aralık dönemleri için hiçbir yerde çalışması görünmemekte, bazı aralık dönemlerinde ise bir işyerinde çalışması görünmektedir. Yine Mahkeme tarafından aralık kabul edilerek hizmet süresine dahil edilmeyen bu dönemlerde bankaya davacı için bir kısım maaş ödemeleri yapıldığı görülmektedir.

Bu tespitler karşısında bankadan bu maaş ödemelerinin kim ve/veya hangi şirket tarafından yapıldığına ilişkin belgeler her maaş ödemesi için ayrı ayrı getirtilmelidir. Taraflardan da sorularak bu maaş ödemelerinin davalı ile ilgili olup olmadığı, SGK'ndan ve gerekirse Ticaret Sicili Memurluğu'ndan ve sair ilgili kurumlardan ve kuruluşlardan belgeler getirtilerek araştırma yapılmalıdır.

SGK'ndan ve gerekirse Ticaret Sicili Memurluğu'ndan ve sair ilgili kurumlardan Mahkeme tarafından davalı yanında kabul edilen aralık dönemlerde hizmet dökümünde görünen işyerinin/işyerlerinin belgeleri getirtilmeli, taraflardan da sorularak Mahkeme tarafından davacının davalı yanında çalışmadığı yani aralık kabul edilen bu dönemlerde hizmet dökümünde görünen işyeri/işyerlerinin davalı ile ilgisi olup olmadığı saptanmalıdır.

Tüm bulgular tanık beyanları ile birlikte değerlendirilmeli, gerekirse tanıklar bu konularda yeniden dinlenmelidir. Mahkeme tarafından davacının davalı yanında çalışmadığı, aralık kabul edilen dönemlerde davacının davalı çalışması olup olmadığı belirlenmelidir.

Davacının iddiası, davalının taşeron firma olarak iş aldığı yönündedir. Bu iddia da gözetilerek hizmet dökümünde görünen ve incelenecek işyerleri ile davalı araısnda asıl-alt işverenlik, taşeronluk, ihale, müteahhitlik, birlikte istihdam gibi bağlar da SGK'ndan, Ticaret Sicili Memurluğu'ndan ve sair ilgili yerlerden, hizmet dökümünde görünen işyerlerinden ve taraflardan belgeler de getirtilerek ve gerekirse tanıklar bu konuda yeniden dinlenerek irdelenmelidir. Eksik araştırma ve inceleme ile söz konusu dönemlerin hizmet süresine dahil edilemeyeceğinin kabulü hatalıdır.

2-Fazla mesai ücreti açısından, Mahkeme tarafından kabul edilen hesaplama dönemi içinde, hafta tatillerinde yapılan çalışmadan ara dinlenme düşüldükten sonra bulunan fiili çalışmanın 7,5 saati aşan kısmının fazla mesai süresine eklenmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.