Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/5157 K.2016/18811

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, uluslar arası tır şoförü olarak çalışan davacının iş aktinin davalı tarafından haksız feshedildiğini, davacının asgari ücrete ilaveten sefer primi şeklindeki ücret sistemi ile çalışmak üzere tarafların anlaştığını, ancak asgari ücretlerin sadece 190 TL kısmının ödendiğini, sefer primlerinden de davalının bir takım adlar altında kesintiler yaptığını, ayda ortalama 2 sefer yaptığını, sefer başına 500-550 Euro sefer primi aldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti ve sefer primi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının yurt içi tır şoförü olarak işe girdiğini, yurt içinde çalıştıktan sonra 2007 yılı başından itibaren uluslar arası tır şoförü olarak çalıştığını, 2008 yılının ilk yarısına dek sefer başına 500-550 Euro aldığını, sonra 450 Euro almaya başladığını, 26,27,28/08/2008 tarihlerinde işe gelmediğini, 28/08/2008 tarihinde davacının iş aktinin davalı tarafından haklı feshedildiğini, Euro bazında iş avansı ekstresinden anlaşılacağı üzere davacıda 835,73 Euro iş avansının kaldığını, davacının lehine hüküm kurulması halinde kıdem ve ihbar tazminatlarından bu meblağın mahsubunun gerektiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, belirsiz alacak davası olarak vasıflandırılıp açılan davada dava dilekçesindeki taleplerine ilave olarak 22/10/2014 harçlandırma tarihli talep arttırım dilekçesi ile 2.441,96 TL daha kıdem tazminatı, 2.982,20 TL daha ihbar tazminatının faizi ile birlikte tahsilinin talep edildiği, sigorta kayıtları, iş yeri kayıtları ve Bakırköy 5. İş Mahkemesi'nin 2010/777 Esas sayılı dosyasının celbedildiği, tarafların gösterdikleri delillerin toplandığı, tanıkların dinlendiği, bilirkişi incelemesi yaptırıldığı,

Bakırköy 5. İş Mahkemesi'nin 2010/777 Esas sayılı dosyasının tetkikinde davacı ... vekili tarafından davalı ....

AŞ aleyhine işçilik alacaklarının tahsili istemi ile 20/12/2010 tarihinde dava açıldığının ve tanıklar dinlendikten sonra takdir edilen bilirkişi ücretinin yatırılmadığı gerekçesi ile 08/02/2012 tarihinde usul yönünden davanın reddine karar verildiğinin görüldüğü, sigorta hizmet cetveline itibarla davacının davalı işverenlik nezdinde 26/10/2006 - 24/08/2008 tarihleri arasında 1 yıl 9 ay 28 gün süre ile çalıştığı, taraf vekillerinin beyanları, sektör uygulaması nazara alınarak davacının davalı iş yerinde sabit asgari ücret yanında yurt dışında çalıştığı dönemde sefer başına kendisine ödenen sefer primi olarak çalıştığının belirlendiği,

iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği konusunda taraflar arasında ihtilafın mevcut olmadığı, taraflar arasındaki ihtilafın iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedene dayalı olarak feshedilip edilmediği noktasında toplandığı, iş sözleşmesinin tazminat ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat külfetinin davalıya ait olduğu, Mahkeme tarafından itibar edilen 29/09/2014 tarihli bilirkişi raporunda belirtildiği şekilde davacı işçinin 26, 27 ve 28/08/2008 tarihlerinde işe mazeretsiz gelmemesi sebebiyle işverence feshedildiğinin davalı vekili tarafından belirtildiği,

26/08/2008 tarihinde davacının iş yerine gelip kendisine 645,00 Euro harcırah ödemesi yapıldığı, makbuz altında davacının imzasının bulunduğu, davacı vekilinin, davacının iş sözleşmesinin 24/08/2008 tarihinde sona erdiğini, bu tarih itibariyle işverence müvekkilinin işten çıkarıldığını ileri sürdüğü, dosya içerisindeki devamsızlık tutanaklarının işveren kayıtları ile uyumluluk göstermediği, davacı işçinin işe gelmediği belirtilerek devamsızlık tutanağı tanzim edilen 26/08/2008 tarihinde davacıya harcırah ödemesi yapıldığı,

devamsızlık tutanaklarının işverence tek taraflı tutulması mümkün olup, işveren tutanak tanzim edilen günlerde davacı işçinin işe gelmediğini kanıtlayamamış olmakla işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı, davacı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacı vekili müvekkiline, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, ücretinin de ödenmediğini iddia ile yıllık ücretli izin alacağı isteminde bulunduğu,

davalı vekili ise davacının 14 günlük izin alacağı olduğunu, bu izin alacağının da 2008 yılı ağustos ayı ücret bordrosundan tahakkuk ettirildiğini, daha önceden avans borcu olması sebebiyle izin ücreti alacağının avans borcuna mahsup edildiğini savunduğu, yıllık ücretli izinlerin kullandırıldığının işveren tarafından, ücretli izin defteri ve eşdeğer bir belge ile kanıtlaması gerektiği, 2008 yılı ağustos ayında davacı için 299,00 TL brüt izin ücreti tahakkuk ettirildiği, ancak bordroda davacı imzası olmadığı, davalı vekili avans borcuna mahsup edildiğini ileri sürmüş ise de davacı işçinin davalıya avans borcu olduğunun kanıtlanamadığı,

bilirkişi raporunda belirtildiği şekilde 14 gün karşılığı davacının yıllık ücretli izin alacağı bulunduğunun kabul edildiği, davacı işçinin yurt dışında seferde iken sefere denk gelen ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının tanık beyanları ile kanıtlandığı ancak ödeme olgusu işverence kanıtlanmadığından bilirkişi raporunda belirtildiği şekilde davacının ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı bulunduğu, davacı vekilinin müvekkilinin asgari ücret tutarındaki garanti ücretinin 190,00 TL olarak müvekkiline ödendiğini, bakiyesinin ödenmediğini iddia ederek ücret alacağı isteminde bulunduğu,

davalı vekilinin ise asgari ücret tutarındaki ücretlerin bir kısmının davacıya avans olarak ödendiğini, bakiyesinin ise bankaya yatırıldığını savunduğu, bilirkişi raporunda belirtildiği şekilde ücretin ödendiğini ispat külfetinin işverene ait olduğu, bankaya yapılan ödeme ve avans ödemeleri kıyaslanmak sureti ile bilirkişi tarafından yapılan hesaplama sonucu davacının 2008 yılı ağustos ayı dışındaki ücretlerinin ödendiğinin belirlendiği, 2008 yılı Ağustos ayına ilişkin 24 günlük ücretinin davacıya ödenmemiş olduğunun belirlendiği,

davacı vekilinin müvekkilinin sefer primlerinden rızası dışında mazot kesintisi adı altında 2.700,00 Euroluk kesinti yapıldığını belirterek sefer primi alacağı isteminde bulunduğu, davacı vekili sefer primi alacağının hangi dönemlere ilişkin olduğunu belirtmediği, her ne kadar bilirkişi raporunda davacının çalıştığı döneme ilişkin sefer primi kesintisi yapıldığı varsayımı ile hesaplama yapılmış ise de davacı işçinin hangi dönemde ne miktarda sefer primi alacağı bulunduğu dosya kapsamı itibariyle belirlenememiş olup, ihtimale göre bilirkişi tarafından hesaplanan hesaplamaya Mahkemenin itibar etmediği,

bu sebeple sefer primi alacağı istemi yerinde görülmediğinden bu talebin reddine karar verildiği, Mahkeme'nin itibar ettiği 29/09/2014 tarihli bilirkişi raporunda kıdem tazminatının 3.941,96 TL, ihbar tazminatının 3.482,20 TL, yıllık ücretli izin alacağının 985,06 TL, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının 127,33 TL, ücret alacağının 366,10 TL olarak hesaplandığı gerekçesi ile sefer primi haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, Mahkeme gerekçesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği konusunda taraflar arasında ihtilafın mevcut olmadığı belirtilerek davalının devamsızlık nedeni ile feshinde bir takım tutarsızlıklar olduğundan bahsedilmiş ve davacı lehine kıdem tazminatı ile ihbar tazminatına hükmedilmiştir.

Dava dilekçesinde davacının 24/08/2008 tarihine kadar davalı işverenlikte çalıştığı ve iş aktinin davalı tarafından haksız feshedildiğini ileri sürülmüştür.

Davalı vekili, davacının işi terkettiğini, bir daha da işe gelmediğini temyiz dilekçesinde dile getirmiş, davaya cevap dilekçesinde ise 26/08/2008 tarihinden itibaren devamsızlık ettiği gerekçesi ile iş aktinin davalı tarafından haklı nedene dayanılarak feshedildiğini savunmuştur.

Dosya kapsamında ifadesi bulunan davacı tanığı .... "davacı maaşını alamadığından dolayı işten çıkmış” şeklinde beyanda bulunmuş, duruşmada hazır bulunan davacı vekili dinlenen tanık beyanına bir diyeceği olmadığını belirtmiştir.

Sefer primlerinin düşürüldüğü davalının da kabulündedir. Bu durum davacı tanığının beyanı ile birlikte değerlendirildiğinde davacının iş akdini ücret alacağını tam alamaması nedeni ile 24/08/2008 tarihinden itibaren işe gelmemek sureti ile eylemli olarak feshettiği, bunun üzerine davalı tarafın devamsızlık olgusuna tutunduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenler ile davacı lehine kıdem tazminatına hükmedilmesi yerindedir.

Ancak, haklı dahi olsa iş aktini fesheden taraf ihbar tazminatına hak kazanamayacağından, ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3-Sefer priminin nasıl hesaplanması gerektiği konusunda İhtilaf bulunmaktadır.

Davacının yurda giriş -çıkışlarına ilişkin Emniyet Müdürlüğü kayıtlarında fesihten önceki son 1 yıl içinde 21 kez çıkış-giriş mevcut olduğu dosya kapsamında tespit edilmektedir. Hükme esas bilirkişi raporunda davacının 2007 yılında 23 sefer yaptığından bahisle ayda 1,91 sefer yaptığının kabulü ile hesaplama yapılmıştır.

Ücrete eklenecek sefer priminin hesabında fesihten önceki son 1 yıl esas alınmalıdır. Buna göre davacının son 1 yıl içinde ayda 1,75 sefer yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır.

Bu şekilde, sefer priminin dahil olduğu ücret üzerinden hesaplanan alacak kalemleri yeniden hesaplanarak sonuca gidilmelidir.