Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/6047 K.2016/22276

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 10.03.2008-22.08.2011 tarihleri arasında haftada 6 gün saat 07:00’de iş başı yaparak, bazen 18:30/20:00 bazen ise 22:00-23:00’e kadar çalıştığını, ortalama saat 19:30-20:00'ye kadar ticari pazarlama temsilcisi olarak çalıştığını, müvekkilinin kendi günlük programını oluşturma durumu olmadığını, günlük programın ve gidilecek müşterilerin tamamen davalı şirket tarafından belirlendiğini ileri sürerek, fazla mesai ücreti alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş programının objektif şartlarda yoğun olmadığını, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca ücretin kanunda öngörülen limitlerdeki fazla çalışmayı da içerdiğini, davacıya çalışmaları karşılığında prim ödendiğini, prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığının araştırılması gerektiğini ve bu ödemelerin fazla çalışmadan düşülmesi gerektiğini, bir kimsenin tüm ... süresi boyunca fazla ... yapmasının mümkün olmadığını, el terminali kayıtlarının davacının ... saatlerinin belirlenmesinde objektif ölçü olmayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Dosya içeriğine göre; hükme esas alınan bilirkişi raporu, fazla mesai ücreti hesabı açısından denetime elverişli değildir.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde ... süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal ... süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla ..., kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ... süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla ... sayılmaz.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük ... süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.

Uygulamada yedibuçuk saatlik ... süresinin çok fazla aşıldığı günlük ... sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük ... süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.

Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Öte yandan, satış temsilcilerinin fazla ... yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir.

İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla ... ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı ticari pazarlama temsilcisi olarak davalı işyerinde çalışmış olup, bu faaliyet kapsamında yapılan müşteri ziyaretlerini işyerinde veya işyeri dışında bilgisayar ortamında sisteme kaydetmektedir. Bu ... sistemine göre öncelikle davacının müşteri ziyaretleri kapsamında günlük işe başlangıç ve bitiş saatlerinin, daha sonra ise bu verileri sisteme girdiği saatlerin ayrı ayrı belirlenmesi, dökümlerinin yapılması, buna göre ara dinlenme süreleri de dikkate alınıp gösterilerek davacının fiilen haftalık 45 saat esasına göre fazla mesai yapıp yapmadığının somut olarak denetime elverişli şekilde tespiti gerekmektedir.

Diğer taraftan, davacının pazarlama temsilcisi olması nedeniyle yapılan satışlardan değişen oranlarda prim aldığı anlaşılmaktadır. Aldığı bu prim mesaiye bağlıysa ücret niteliğinde olduğundan fazla mesai alacağının sadece zamlı kısmı hesaplanmalıdır.

Mahkemece, yukarıdaki ilkeleri kapsamayan ve denetime elverişsiz bilirkişi raporuna itibarla fazla mesai alacağının hüküm altına alınması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.