Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/6749 K.2015/16707

Davacı vekili; müvekkilinin 17/04/2013-09/10/2013 tarihleri arasında hukuk departmanında avukat olarak çalıştığını, ancak işverenin 09/10/2013 tarihinde iş akdini "performans düşüklüğü" nedeniyle tek taraflı olarak feshettiğini, müvekkilinin iş güvencesinden yararlanılmaması için yasanın aradığı 6 ay çalışma koşuluna 8 gün kala iş akdinin feshedilmiş olduğunu esasında 12/10/2013-21/10/2013 tarihleri arasında kurban bayramı olması sebebiyle iş yerlerinin tatil olduğunu, 17 Ekim Perşembe gününün bayram nedeniyle resmi tatil gününe denk geldiğini ve müvekkilinin iş güvencesi hükümlerinden faydalanmaya hak kazanmış olduğunu,

11 Ekim 2013 tarihine kadar müvekkilinin iş akdi feshedilmemiş olsaydı aradaki günlerin tatile denk olması sebebiyle müvekkilinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması gerektiğini, performans düşüklüğü sebebiyle ve savunmasının alınmamış olması nedeniyle iş akdinin feshinin geçersiz olduğunu beyan ederek davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili; davacının şartlarının oluşup oluşmadığının İş Kanunu 18. maddesi gereği mahkemenin resen incelemesi gerektiğini, davanın açılabilmesi için en az 6 aylık kıdem şartının bulunduğunu, davacının kıdeminin 5 ay 22 gün olduğunu bu nedenle dava şartı yokluğundan davanın reddedilmesi gerektiğini, kendisine görev tanımı yapıldığını ve bazı eksiklik ve yetersizliklerinin gözlendiğini, ihmalkarlığının olduğunu görevini gerektiği gibi yapmadığını ve işe iade koşullarının oluşmadığı savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının kıdeminin 5 ay 23 gün olduğu, feshin Çarşamba günü yapıldığı, ertesi haftanın kurban bayramı tatili olduğu, davacının iş güvencesinden yararlanmaması için feshin kötüniyetli olarak birkaç gün kala yapıldığı, davacının iş sözleşmesinin performans düşüklüğü nedeniyle feshedildiği fesih öncesi savunma alma şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildirimin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir.

İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. Aynı Kanunun 66’ncı maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınacaktır. İşçinin feshe karşı koruyan hükümlerden yararlanabilmesi için, altı aylık kıdem süresini aynı işveren nezdinde iş sözleşmesine dayanan iş ilişkisi içersinde geçirmiş olması zorunludur.

Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18’nci maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür.

Bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile altı aylık sürenin kısaltılması ya da tamamen kaldırılması mümkündür. Çünkü bu hüküm nisbi emredicidir. Söz konusu sürenin, işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda 17’nci maddedeki ihbar süreleri ile doldurulması mümkün değildir.

Kanunda kıdemin esas alındığı haklarda, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinlerde kıdem başlangıcı için, iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil; işçinin eylemli olarak işe başladığı tarih gözönünde tutulduğu için iş güvencesine ilişkin kıdemin başlangıcında da işe başlama tarihinin dikkate alınması uygun olacaktır. İşverenin işi kabulde temerrüde düşmesi veya işçinin hastalanması, kıdem süresinin başlangıcını engellemez, kıdem işlemeye başlar. Ancak, işçi, kusuruyla işe geç başlarsa, fiilen işe başladığı tarih, altı aylık sürenin başlangıcı olarak kabul edilmelidir.

Kanun altı aylık kıdemi olan işçilerin iş güvencesinden yararlanacaklarını öngördüğüne göre, bu sürenin fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarihte doldurulmuş olması şarttır. Sürenin bildirim önelleri sonunda dolacak olması, güvenceden yararlanabilmek için yeterli değildir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (05.05.2008 gün ve 2007/33471Esas, 2008/11128 Karar sayılı ilamımız).

Bu sürenin tamamı iş sözleşmesine dayalı olarak geçirilmiş olmalıdır. Bu açıdan, Kanun’daki aylık kıdem şartını, “altı aylık işçilik kıdemi” şekilde anlamak gerekir. Bu nedenle işçinin iş ilişkisinden önce işverenle vekalet, ortaklık ilişkilerindeki süreler bu sürenin hesabında dikkate alınmamalıdır.

Geçici iş ilişkisiyle (ödünç iş ilişkisiyle) çalışan işçinin altı aylık kıdemi, 4857 sayılı İş Kanunun 7’ni maddesinden hareketle, işçinin başka işverende (ödünç alan) geçen süresi, işverende (ödünç veren) geçirilmiş gibi sayılır. Söz konusu işçinin daha sonra ödünç alan işverenin işyerinde yeni bir iş ilişkisi kapsamında istihdam edilmesi hâlinde, onun nezdinde ödünç iç ilişkisi kapsamında geçirilmiş süreler, yeni iş ilişkisindeki altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz.

Çıraklık ilişkisi, İş Kanunu’nun 4’üncü maddesindeki istisnalar arasında sayıldığından, altı aylık kıdem süresinin hesabında dikkate alınmaz. Buna karşılık stajyer olarak geçirilen süre, stajyerliğin İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 1’nci fıkrasında anlamında iş ilişkisi kapsamında gerçekleştirilmiş olması hâlinde sürenin hesabında dikkate alınacaktır.

4857 sayılı Kanun’da bu şekilde bir şart getirilmediğinden aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işverene bağlı işyerlerinde geçen hizmet süreleri birleştirilmelidir. Değişik işyerlerinde geçirilen sürelerin toplanması, işverenin aynı olması koşuluna bağlıdır. Altı aylık kıdemin hesabında, otuz işçi ölçütü ile ilgili düzenlemeden farklı olarak açıkça bir düzenleme yer almadığından daha önce çalışılan işyerlerinin aynı işkolunda bulunması şart değildir.

İş Kanunu’nun 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca işyerinin devrinde devralan işveren, hizmet süresi ile ilgili haklarda işçinin devreden işveren yanında çalışmaya başladığı tarihe göre işlem yapmak zorunda olduğundan, devirle işverenin değişmesi altı aylık kıdem süresini etkilemeyecektir. Bu bağlamda, bir işyerinin, işvereni tarafından, bir şirkete sermaye olarak konulması halinde de, İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi anlamında işyerinin devri olarak kabul edilmeli kıdem süreleri birlikte hesaplanmalıdır.

Altı aylık kıdem şartı öngören düzenleme, İş Kanunu’nun 21’nci maddesinin son fıkrası uyarınca sözleşme ile aksi kararlaştırılamayacak hükümler arasında sayılmadığından, bu süreyi kısaltan veya tamamen ortadan kaldıran sözleşme hükümlerini geçerli kabul etmek gerekir.

Sendika işyeri temsilcileri için 6 aylık kıdem koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).

Somut uyuşmazlıkta davacı işçinin işyerinde 17.04.2013 tarihinde iş sözleşmesi ile çalışmaya başladığı, iş sözleşmesinin feshinin 09.10.2013 tarihinde davacı işçiye bildirildiği, bu tarihe göre davacı işçinin davalı işveren nezdinde hizmetinin altı aydan az olup, dava şartı gerçekleşmediği anlaşıldığından davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.