Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/7004 K.2017/322

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının işe girdiği tarihten itibaren çalışma saatlerinin 07:00-17:30 olup, fazla mesai yapılan günlerde en erken 20:00'de çıktığını, Cumartesileri ise 08:30-13:30 saatleri arasında çalıştığını, işten ayrılmadan önceki 1,5 yılda ise normal çalışma saatlerinin 08:00-18:00 olduğunu, Cumartesileri ise 08:00-13:30 saatleri arasında çalıştığını, ancak davacının normal mesai saati dışında 20:30'a kadar çalıştığını, 2007 yılından itibaren Ramazan ve Kurban Bayramlarına 1 ay kala Cumartesi ve Pazar günleri çalıştığını, ayrıca ay sonu sayımı nedeni ile her ayın son pazar günü çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davalı işverenlikteki çalışmanın hafta içi 08:00-17:30 saatleri arasında, toplam 1,5 saat ara dinlenmesi verilerek, Cumartesileri 08:00-13:30 saatleri arasında, 1 / 2 saat ara dinlenmesi verilerek çalışıldığını, davacının yönetici olduğundan kendi çalışma saatlerini ayarlayabildiğini, ücretinin ve ikramiyesinin çok yüksek olduğunu, yani ücretinin tüm çalışmalarına karşılık verildiğini, iş aktinde de davacının ücretinin tüm çalışmalarına karşılık olduğunun yazıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı şirkette çalıştığı dönem süresince hafta tatillerinde ve genel tatillerde çalıştığına ilişkin iddiasını ispat edemediği, davacının 09/07/2007 tarihi ile iş aktinin feshedildiği, 30/03/2012 tarihleri arasında çalıştığı döneme ilişkin ücret bordroları ile tanık anlatımları bir bütün olarak bilirkişi tarafından değerlendirilip davacının aylık brüt ücretinin iş aktinin feshedildiği tarihte brüt 7.875,00 TL olduğu ve davacının normal çalışma dönemlerinde fazla çalışmasının olmadığı,

bütçe dönemlerinde ise davacının haftada 12 saat fazla çalışma yaptığı, yılda 4 defa 2 haftalık dönem için fazla mesai yaptığı, fazla çalışma ücreti davasının kısmen kabulüne karar vermek gerektiği; fazla çalışma ücreti alacağından %30 hakkaniyet gereği indirildiği gerekçesi ile fazla mesai ücreti haricindeki taleplerin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, iş aktinde fazla mesai ücretinin ücrete dahil olduğu yönünde hüküm bulunmaktadır. Davacının aylık ücret miktarı asgari ücretin çok üzerindedir. Bu hususlar gözetilince iş akti davacı taraftan sorularak imzanın davacıya ait olduğunun anlaşılması halinde fazla mesai ücretinin ücrete dahil olduğu yönündeki iş akti hükmünün dikkate alınması gerekmektedir.

Yıllık 270 saatlik fazla mesai ücretinin ücrete dahil olduğu hususunun somut uyuşmazlıkta nasıl uygulanacağına gelince; davacının yılda 4 kere 2'şer hafta boyunca haftada 12'şer saat, yani yılda 96 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. 270 saat 52 haftaya bölündüğünde haftalık 5,2 saat fazla mesai ücrete dahil kabul edilecektir. Buna göre fazla mesai hesaplaması 12 – 5,2 =6,8 olacağından, davacının yılda 4 kere 2'şer hafta yani yılda 8 hafta ve haftada 6,8 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır.