Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/7023 K.2017/285

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı ... Çevre Tas.Tem. Sos. Hiz. İnşaat Taahhüt Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketinde, PTT Genel Müdürlüğü ... PTT Başmüdürlüğüne ait işyerinde 05/12/2006 tarihinde girdiğini ve emekliliğini hak ettiği 31/05/2012 tarihine kadar sürekli çalıştığını, davalılar tarafından kıdem tazminatının ödenmediğini iddia ederek 3.500,00 TL kıdem tazminatının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı ...Ş.'nin Cevabının Özeti:

Davalı, idare ile diğer davalı ... Çev. Tas. Tem. Sos. Hizm. İnşaat Taahhüt Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında posta gönderilerinin işlenmesi, taşınmasını,dağıtılması ilişkin sözleşme gereğince sorumluluğun yükleniciye ait olduğunu, Posta Kanun'una göre PTT idaresinin posta dağıtım işini ihale yolu ile başkalarına gördürmesinin mümkün olduğunu, davacının davalı firmada 05/12/2006 tarihinde çalışmaya başladığını, davacı ile aralarında hizmet akdi bulunmadığından davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini talep etmişir.

C) Davalı ... ÇEV. TAŞ. ...LTD. ŞTİ.'nin Cevabının Özeti:

Davalı, PTT ile 01/04/2011 - 30/10/2011 ve 08/05/2012 - 31/10/2012 tarihleri arasında sözleşme yaparak iş aldığını, davacının 01/04/2011 de işe başladığını, ve 13/07/2014 tarihinde ayrıldığını, bilahare 08/05/2012 tarihinde tekrar başladığını ve 18/05/2012 tarihinde emekli olduğunu, ertesi gün 19/05/2012 tarihinde tekrar çalışmaya başladığını, sözleşme sonuna kadar çalıştığını, işçiler üzerinde yönetim ve denetim hakkının davalı idarede olduğunu, bu sebeple kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir

D) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:Davacının birden fazla şirketlerde çalışmasının bulunduğunu, 08/05/2012 - 18/05/2012 tarihleri arası davalı ... şirketinde çalıştığını, bu işyerlerinin çoğunluğunun adresinin aynı olduğunu, tanık beyanlarıyla davacının devamlı PTT de dağıtım görevlisi olarak çalıştığını ve alt işverenlerin her yıl değiştiğini, davalı şirketler arasında alt işveren - asıl işveren ilişkisi olduğunu, bu sebeple işçilik haklarından iki davalını da sorumlu olduğunu, davacının emeklilik nedeniyle işten ayrıldığından kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir.

E) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

F) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır.

O halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması şarttır. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir.

Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, mamullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından, ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur.

İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır.

Dairemizce daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli süresi içinde işçinin emeklilik için başvurması durumu, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi.

Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması sebebiyle de işçinin aleyhinedir.

Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde, feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine işçinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır.

Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsis talebinde bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır.

4447 sayılı Yasanın 45 inci maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak, işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene bildirmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; Davacı 17.05.2012 tarihinde alt işveren ... Ltd. Şirketine verdiği dilekçesiyle "emekliliğe hak kazandığından SGK'na dilekçe verdiğini, emekli olacağını bu nedenle 18.05.2012 tarihi itibariyle çıkışının yapılıp 19.05.2012 tarihi itibariyle emekli çalışanı olarak girişinin yapılmasını" talep etmiştir.

Dosyadaki diğer bilgi ve belgelerle de uyumlu olan bu dilekçeye göre davacı işçi SGK'na dilekçe vererek kayden emekliye ayrılmış ancak çalışmasına ara vermeksizin devam etmiştir.Ara vermeksizin çalışma olgusu karşısında gerçekleşmiş bir fesihten bahsedilemez. Bu itibarla feshe bağlı haklardan olan kıdem tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

G) Sonuç: