Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/7067 K.2016/21810

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının kesintisiz çalıştığını, ... Bakanlığı’na bağlı ... Araştırma Hastanesi’nde yemek hizmet ihalesini alan şirketlerde çalıştığını, 09:00-19:30 saatleri arasında çalıştığını, haftada 3-4 gün çıkışlarının 20:00/20:30 saatine kadar uzadığını, çalışmanın haftada 6 gün olduğunu, dini milli bayramların tamamında çalıştığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı cevabının özeti:

Davalı Bakanlık vekili, davacının kesintisiz çalışmasının devam etmesi sebebiyle kıdem ve ihbar tazminatı hak kazanamadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Şirket vekili, ihalenin sona ermesi sebebiyle davacının şirketlerindeki çalışmasının sona erdiğini, ihaleyi yeni alan şirkette çalışmaya devam ettiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, davalı ...

Bakanlığına bağlı ... ve Araştırma hastanesinde 11/05/2010 tarihinden itibaren taşeron şirket elemanı olarak çalıştığı, davacının iş aktinin, en son çalıştığı davalı ...'nin ihale süresinin sona ermesi ile 31/07/2012 'de sonlandığını, davacının, davalı ... şirketinin sözleşmesinin sona ermesinden sonra yeni ihaleyi alan ... şirketi bünyesinde çalışmasını sürdürdüğünün gerek tanık anlatımları ve gerek ise sigorta kayıtlarından anlaşıldığı,

ancak yargılamanın devam ettiği sırada gelen kayıtlardan davacının iş akdini 18/02/2013 tarihinde sona erdiği ve davacının bu tarihten sona erdiği ve davacının bu tarihten sonra davalı iş yerinde çalışmasının bulunmadığı, davacının iş akdi her ne kadar 31/07/2012' den sonra... yemekte devam etmekte ise de; burada da iş akdinin sona erdirildiği ancak iş yeri devri söz konusu olduğundan her iş veren kendi döneminden sorumlu olduğundan davalı Kardelen şirketi 31/07/2012 tarihine kadar olan alacaklardan sorumlu kabul edildiği, dosya içeriği ve deliller birlikte değerlendirilerek karar verildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili, davalı Şirket vekili ve davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin, davalı Şirket vekilinin ve davalı Bakanlık vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti feshe bağlı olarak talep edilebilen haklardır.

Somut uyuşmazlıkta, dosyada davalı Şirket'in feshine dair yazılı belge olmadığı gibi ayrılış bildirgesi “kod: 18” açıklaması ile bildirilmiştir. ... belgelerine göre davacı ertesi gün ihaleyi alan yeni şirkette giriş yapmış çalışmaya devam etmiştir ve dava tarihinde de çalışmaya devam etmektedir. Davalı Şirketten çıkış tarihi ihale bitim tarihidir.

Davacının davalı Şirket'ten çıkışından sonra çalışmaya devam ettiği ihaleyi alan sonraki yeni şirketten 18/2/2013 tarihinde yani dava sürerken çıkışı görünmektedir.

Davacının davalı Şirket'ten 31/07/2012 tarihinde ayrıldıktan sonra ihaleyi yeni alan şirkette çalışmasını sürdürdüğü, dava tarihi itibari ile de ihaleyi yeni alan şirkette çalışmaya devam ettiği anlaşılmakla, buna göre dava tarihi itibari ile bir fesih olmadığından iş bu davada feshe bağlı kıdem tazminatını, ihbar tazminatını ve yıllık izin ücretini talep edemeyeceği, anlaşıldığından bu taleplerin reddedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

3-Kabule göre, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hesabına esas ücret açısından;

Giydirilmiş brüt ücretin Mahkeme tarafından resen incelenmesi gerektiği, bu nedenle davalı işverenlik tarafından yemek verilip verilmediğinin gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek araştırılması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

4-Kabule göre, bilirkişi tarafından kıdem tazminatı hariç diğer alacak kalemlerinin bilirkişi raporunda hükmedilenden fazla hesaplandığı, davacı vekilinin harç yatırmak sureti ile ıslah/talep artırımında bulunmadığı gözetilmeksizin davanın “kısmen kabulüne” karar verildiği belirtilmek sureti ile bilirkişi raporunda hesaplanan fazlaya ilişkin kısımların belirsiz bırakılması hatalıdır.

5-Kabule göre, davacı vekilinin harç yatırmak sureti ile ıslah/talep artırımında bulunmadığı gözetilmeksizin, HMK.'nun 26. maddesindeki taleple bağlılık kuralı ihlal edilerek, kıdem tazminatı açısından dava dilekçesindeki miktarı aşar şekilde karar verilmesi hatalıdır.

6-Taktiri delil ile ispatlanan fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarından takdiri indirim yapılması gerektiğinin de gözetilmemesi hatalıdır.

7-Hükmedilen miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır.

8-Harç, yargılama gideri ve vekalet ücreti açısından;

Davalı Bakanlık'ın harçtan muaf olduğu ve ayrıca iki davalı bulunduğu gözetilmeksizin “harcın davalıdan alınmasına” karar verilmesi hatalıdır.

Kabule göre, reddedilen alacak kalemi bulunmamasına rağmen davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır.

“Davacının yaptığı 315 TL yargılama giderinden 534,11 TL.'nın davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine” şeklinde bulunduğu belirtilenden daha fazla yargılama giderine davalıların mahkum edilmesi hatalıdır.

Diğer yandan, vekalet ücreti miktarlarının hükmün yeniden kurulacağı tarihte geçerli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne ve yukardaki bozma konusuna göre yeniden değerlendirilmesi, yargılama harç ve giderlerinin miktarının de devam eden yargılama sırasında değişebileceği gözetilmelidir.