Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/711 K.2016/9142

Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı-karşı davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı-Karşı Davalı İsteminin Özeti: Davacı-karşı davalı, 10/04/2011 tarihinde mikser operatörü ve sevkiyat sorumlusu olarak çalışmaya başladığını, 10/04/2013 tarihine kadar çalıştığını, en son net ücretinin 2.300,00 TL olduğunu, davacının haftalık 45 saati aşar şekilde çalıştığını ancak fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, resmi tatillerde çalıştığını karşılığının ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, ücretinin ödenmediğini ileri sürerek, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti ve resmi tatil ücreti alacağını talep etmiştir. B) Davalı-Karşı Davacı Cevabının Özeti:

Davalı-karşı davacı, davacının 10/04/2011-27/03/2013 tarihleri arasında çalıştığını, istifa ederek işten ayrıldığı tarihe kadar beton santrali sevkiyat sorumlusu olarak çalıştığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, davacının tüm ücretlerinin ödendiğini, davalı işyerinde fazla mesainin mecbur kalındığında yapıldığını ve karşılığının ödendiğini, davacının çalışma süresi boyunca yıllık izinlerini kullandığını, davalı işyerinde haftanın 6 günü çalışıldığını, davacının hafta tatili ücreti bulunmadığını, milli bayram çalışmalarına ilişkin iddilarının dayanağı bulunmadığını, takas mahsup definde bulunduklarını,

davacının ihbar önellerine uymadan iş akdini sona erdirdiğinden davacının ihbar tazminatı ödemesi gerektiğini savunarak davanın reddine, ihbar tazminatının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, Asıl dava yönünden: fazla mesai ve hafta sonu çalışma yapıldığının ispat külfeti üzerinde bulunan davacı işçinin bu yükümlülüğünü yerine getiremediği, dinlenen davacı tanıklarının davalıya karşı davalarının bulunması, bu yönden tanık beyanlarına itibar edilmesinin mümkün bulunmadığı, fazla çalışma ve haftasonu çalışma olgusunu ispata yarayacak davacı tarafın başkaca delil sunamadığı anlaşılmakla, bu kalem alacak taleplerinin reddine, davacının davalı tanık beyanlarıyla da anlaşıldığı üzere, resmi tatillerde çalıştığı, bu çalışmasına karşılık gelen ücretin davalı işverenlikçe ödendiği ispatlanamadığından resmi tatil ücret alacağının kabulüne karar verilmiştir.

Karşı dava yönünden: Davacı taraf, iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe sona erdirildiğini iddia etmiş ise de, davacının el yazılı istifa beyanının aksini gösterir herhangi bir delilin dosyaya sunulmadığı ve istifa beyanında herhangi bir sebebin gösterilmediğinin görüldüğü, davacının 4857 sayılı yasanın 17 maddesi uyarınca davalı işverenin feshi önceden ihbar etmesi gerektiği, davalı işverenliğin ihbar tazminatı talep hakkının bulunduğu gerekçesiyle ihbar tazminatı alacağının kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı-karşı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı-karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşçinin ücretlerinin ödenmemesi veya ... primlerine esas kazancın gerçek ücret üzerinden gösterilmemesi 4857 sayılı Kanunun 24/II-e maddesi gereğince işçiye haklı fesih hakkı verir.

Diğer taraftan fesih tarihinde yürürlükte olan TBK'nun 435/2 maddesi gereğince her ne kadar fesih sebebi tarafça bildirilmesi gerekir ise de sözleşmeyi fesheden taraftan dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesinin beklenmemesi durumunda tüm koşullar haklı neden sayılacağından işçinin fesih sebebini açıkça belirtmemesi sonuca etkili değildir.

Davacının genel tatil ücretlerinin ödenmediği ve ...'ya primlerinin gerçek ücret üzerinden bildirilmediği sabit olup esasen bu Mahkemenin de kabulündedir. İş ilişkisinin bu nedenle çekilmez hal aldığı sabit olup, davacı fesihten kısa bir süre sonra dava açmıştır. Bu durumda davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshi nedeniyle davalı-karşı davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-Mahkemece davacı tanıklarının işveren aleyhine dava açtıkları gerekçesiyle beyanlarına itibar edilmediği, dolayısıyla davacının fazla mesai ücretini kanıtlayamadığı gerekçesiyle bu ücret alacağının reddine karar verilmiştir. Ancak tanık beyanları dışında delil varsa ve bu tanıkların açtıkları davada işyerinde fazla mesai yapıldığı kabul edilmişse bu delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Nitekim dosya içeriğine göre bazı bordrolarda fazla mesai ödemesi olduğu gibi vardiyalı çalışma konusunda davalı tanık beyanları çelişkili olup, davalı tanığı da davacının vardiya dışında da çalıştığını beyan etmiştir. Diğer taraftan davacı tanığı olarak dinlenen ...'ın işyerinde haftada 18 saat fazla mesai yaptığı İstanbul Anadolu 9.İş Mahkemesinin 17/07/2014 tarih ve E.2013/443, K.2014/375 sayılı kararı ile kabul edilmiş ve bu karar onanarak kesinleşmiştir.

Kesinleşen bu karar, davalı tanık anlatımları davacı tanık anlatımları; ile birlikte değerlendirildiğinde, işyerinde fazla mesai yapıldığı sabittir. Mahkemece bilirkişinin bu raporu değerlendirmeye tabi tutularak fazla mesai alacağına karar verilmelidir. Yazılı gerekçeyle fazla mesai ücreti talebinin reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.