Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/7314 K.2015/11336

Temyize konu işe iade davası davacı işçi tarafından açılmış ve avukat tayin edilmeksizin asil tarafından takip edilmiştir. Dairemizce verilen kararda davacı taraf yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin maddi hataya dayandığı anlaşılmakla, feshin geçersizliğinin tespitine bağlı hüküm fıkraları aynı kalmak kaydıyla Dairemiz bozma kararının 6 numaralı bendinin ORTADAN KALDIRILMASINA ve sonraki bentlerin buna göre yeniden sıralanmasına karar vermek gerekmiştir. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili; müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının belirlenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacının performans düşüklüğü nedeni ile geçerli olarak feshedildiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; İMS tablosuna göre davacının performansının % 51 - 52 dolayında olduğu, düşük bir performans sergileyerek çalıştığı, bu konuda davacının daha önce de savunmalarının alındığı ve uyarı mahiyetinde davacıya performansını artırması yönünde şans verilerek çalıştırılmaya devam edildiği ancak davacının performansında beklenen bir artışın bulunmadığı ve emsallerinin altında bir performans sergilediği gerekçesi ile feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilerek, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.

Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür.

Fesih bildiriminde, davacının performansının beklentilerin altında kaldığından bahisle iş akdinin feshedildiği bildirilmiş olup, performans düşüklüğü nedeni ile 19.12.2011 ve 07.12.2012 tarihlerinde davacıya yazılı ihtar da verildiği ifade edilmiştir.

Söz konusu yazılı ihtarlar incelendiğinde davacının genel performans değerlendirme sonuçlarına göre performansının kabul edilebilir düzeyin çok altında olduğunun tespit edildiği ve derhal kabul edilebilir düzeye yükseltilmesi gerektiği aksi takdirde iş akdinin feshedileceğinin bildirildiği görülmektedir.

Her ne kadar davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının günlük ziyaretlerini zamanında raporlamaması hususunu da performans düşüklüğü çerçevesinde ileri sürmüş ise de; davacının günlük ziyaretlerini zamanında raporlamaması nedeni ile savunmasının alınarak fesihten çok önce 15.03.2011 tarihinde yazılı olarak uyarıldığı ve fesih bildiriminde davalının sadece davacının genel performans sonuçlarının düşüklüğünü göstermesi karşısında; davacının zamanında ziyaretlerini raporlamamasının fesih sebebi sayılamayacağı ortadadır. Kaldı ki, söz konusu yazılı ihtardan sonra davacının raporlama faaliyetlerini zamanında yapmadığına dair herhangi bir bilgi ve belge de ibraz edilmemiştir.

Dolayısı ile uyuşmazlık davalı tarafça fesih bildirimine konu genel performans düşüklüğüne dayalı olarak gerçekleştirilen feshin geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Dinlenen davalı tanıkları beyanlarında özetle; davalı iş yerindeki performans değerlendirmesinin .... isimli bir şirketin verilerine dayanılarak yapıldığını, bu şirketin tüm çalışanların aylık satışlarını toplandığını ve bu satışlar ile bir önceki satışlar kıyaslanarak performansın oluşturulduğunu belirtilmişlerdir.

Davalı vekilince; cevap dilekçesinde de belirtildiği üzere, tıbbı mümessil olarak çalışan davacının görevi davalı şirket tarafından üretilen ve satışı yapılan ilaçların doktor ve eczanelere tanıtımının yapılmasından ibarettir.

Davalı işveren tarafından performans düşüklüğü bakımından IMS verileri dikkate alınmıştır. Davacı ilaç mümessili olup görevi ilaç tanıtmaktır. Dava dışı değerlendirme kuruluşu (IMS) verileri esas alınarak davacının tanıtımından sorumlu olduğu ilaç satışının pazar payının artmaması yada düşmesi fesih sebebi olamaz. Zira pazardaki çeşitli faktörler, rekabet gücü bu sonucu doğurabilir. Davacının bunlara etki edebilecek imkan ve iktidarı yoktur. Bu sebeplerle feshin geçerli sebebe dayanmadığı anlaşılmakla davanın kabulü yerine yanılgılı bilirkişi raporu da esas alınarak reddine karar verilmesi hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.