Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/7948 K.2015/15230

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 10/09/2007 tarihinden itibaren çeşitli alt işverenler nezdinde ve en son davalı ...'nin sigortalısı olarak diğer davalı ...'ın işyerinde çalıştığını, bu çalışmasını 31/01/2014 tarihine kadar kesintisiz olarak sürdürdüğünü, müvekkilinin işyerindeki görevinin ...'nde anaokulu öğretmenliği olduğunu, davalı işyerinde 30'dan fazla işçi çalıştığını, davalılardan ...nin diğer davalının işyerinde eğitim, yemek, temizlik v.b hizmetleri verdiğini, yapılan işin davalı kurumun yardımcı işlerinden olduğunu, yine bu iş için aldığı işçilerini de sadece bu işte çalıştırdığını,

müvekkilinin bütün çalışma süresi boyunca aynı yerde ve aynı işi yaptığını, buna göre gerek yapılan iş, gerekse müvekkilinin tüm çalışma süresi boyunca bu işlerde çalışması nedenleriyle davalılar arasında İş Kanunu'nun 2. maddesinde tanımlandığı gibi üst işveren-alt işveren ilişkisi mevcut olduğunu, müvekkilinin iş akdinin 31/01/2014 tarihinde kendisine yazılı bir fesih bildiriminde bulunulmadan ve fesih gerekçesi belirtilmeden davalı işveren tarafından sona erdirildiğini, İş Kanunun 19. maddesi gereğince feshin şeklen geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesi gerektiğini,

ayrıca ...'na verilen işten ayrılma bildirgesinde fesih kodunun birkaç kez değiştirildiğini, müvekkiline tüm yasal haklarından vazgeçmesi halinde fesih kodunun işsizlik parası alabileceği şekilde değiştirilebileceği şeklinde çirkin tekliflerde bulunulduğunu, işveren tarafından feshin geçerli bir nedene dayanmadığı gibi haklı bir fesih nedeninin de bulunmadığını iddia ederek davalılar arasında alt işveren-üst işveren ilişkisi bulunduğundan davalılardan ...

Yönünden feshin geçersizliğini tespiti ile müvekkilinin işe iadesine, davalılardan ... (...) yönünden ise işe iadenin mali sonuçlarından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... (...) vekili ; Açılan davada Kurumun taraf olarak gösterilmesinin mümkün olmadığını, davacının işvereni olarak ... İle davacının ilişkilerinin müvekkil kurumu ilgilendiren ve bağlayan nitelikteki ilişkiler olmadığını, bu nedenle öncelikle husumet itirazında bulunduklarını, davacının, ... ... Hizmet Alımı ilahesi sonucunda iş yapan ... elemanı olduğunu, ...'ın herhangi bir biriminin kadrolu elemanı olmadığını, hiçbir zaman da olmadığını, dava dilekçesinde ...'nin alt işveren olarak tanımlanmasını hiçbir şekilde kabul etmediklerini, müvekkil kurumun bir kamu kurulu olduğunu, davacının çalıştığı belirtilen firma ile asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kesinlikle söz konusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Vekili.

Davacı işçinin, ...'a bağlı işyerinde, hizmet işinin ihale ile verildiği şirketlerin işçisi olarak çalıştığını, ihale verilen şirketler değiştiği halde, davacının aynı işyerinde çalışmasına devam ettiğinin anlaşıldığını, dosya içeriğine göre, müvekkil şirketin ihale sözleşmesinin sona erdiğini, davacının iş sözleşmesinin bu şekilde sona erdiğini, davalı ...'ın işyerinde ihale ile verdiği temizlik hizmet işinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi anlamında yardımcı iş olduğunu, alt işverene verilebilecek işlerden olduğunu, davalı ...'a bağlı yönetim ile temizlik hizmetini alan taşeron şirketler arasındaki ihale sözleşmeleri,

teknik şartnameler incelendiğinde, işçilerin işe alınmalarında ve işlerine son verilmesinde tek yetkilinin yönetim olduğunu, yönetim tarafından kurulacak komisyonun bu görevi yapacağını, firmaların işçi alım ve çıkarılmasında kesinlikle tasarruf sahibi olamayacağının anlaşıldığını, buna göre alt işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin üzerindeki yönetim hakkının tamamen asıl işveren tarafından kullanıldığını, buna göre tam anlamda bir alt işveren-üst işveren ilişkisinden söz edilemeyeceğini, sözleşmeye göre işçiler kreşin yönetimi altında çalışırken, fesih kararını yine kreşin verdiğini,

alt işverenin işçileri üzerine yönetim hakkı bulunmadığını, davacı işçinin başlangıçtan itibaren davalı ... işçisi olduğunu, bu nedenle müvekkil şirket yönünden davanın husumetten reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının işe iade davası ile iş güvencesinden yararlanabilmesi için işyerinde çalışan işçi sayısının en az 30 ve üstü olması gerektiğini, oysa davacının müvekkil şirkette çalıştığı dönemde işyerindeki işçi sayısının hiçbir zaman 30 işçiye ulaşmadığını, müvekkil şirkette 2014-1 dönemi için çalışan sayısının 26 olduğunu, bu nedenle davanın reddi gerektiğini,

davacının müvekkil şirkette altı aydan daha az bir süre kıdeminin bulunduğunu, dolayısıyla işe iade davası açma şartlarının oluşmadığını, davanın bu yönden de reddi gerektiğini, davacının 01/01/2014 tarihinde müvekkil şirket nezdinde ... olarak işe başladığını, 31/01/2014 tarihinde deneme süreli iş sözleşmesinin müvekkil şirketçe feshi nedeniyle işten ayrıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, fesih bildiriminin yazılı olmadığı ve davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle davacının alt işveren nezdinde işine iadesi ve davalıların işe iadenin mali sonuçlarından müşterek müteselsil sorumlu tutulmasına karar verilmişitr.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir.

Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

Somut olayda davacı; davalılar arasında alt-asıl işveren ilişkisi bulunduğunu ve iş akdinin haklı veya geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve alt işveren nezdindeki işine iadesi ile işe iadenin mali sonuçlarından davalıların birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dosya içerisindeki dönem bordrosunda, fesih itibari ile davalı alt işveren ...'nde çalışan işçi sayısının 30'un altında olduğu anlaşılmaktadır. Davacı işçinin, iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 veya daha fazla işçinin çalışması gerekmektedir. Mahkemece bu hususta, yukarıdaki ilkeler doğrultusunda yeterli araştırma yapılmaksızın karar verilmiştir.

Bu nedenle davalı ...'nin Türkiye genelinde aynı iş kolunda başka işyerlerinin bulunup bulunmadığı araştırılarak, bulunuyorsa davacının iş akdinin feshedildiği tarihte bu işyerlerindeki işçi sayısı da belirlenmek sureti ile davacının iş güvencesi kapsamında olup olmadığı tespit edilmelidir.