Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/8370 K.2017/4760

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 1999-2003 yılları arasında çırak olarak, 2003-2012 yılları arasında -askerlik süresi hariç-yine davalıya ait iş yerinde mıhlama işçisi olarak çalıştığını, gerçek ücretinin ve fiili çalışma süresinin kurum kayıtlarına yansıtılmaması ve fazla mesai ücretinin ödenmemesi nedeniyle iş aktini davacının haklı olarak feshettiğini, işyerinde çalışma saatlerinin haftada 5 gün 08:30-19:00 arasında olup cumartesi günleri 13:00'a kadar çalışıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, son zamanlarda işi savsamaya başladığını, işe gelmediği günlerin arttığını, 17,18,19/10/2012 tarihlerinde işe gelmediğini, davalı tarafından mazeretinin bildirilmesi istendi ise de davacının mazeret sunmadığını, iş aktinin davalı tarafından haklı feshedildiğini, davalı işverenlikteki çalışmanın haftada 5 gün 08:30-18:30 saatleri arasında 1 saat öğlen arası ve günde 2 kere 15'er dakikalık çay molası şeklinde gerçekleştiği, genel tatil günlerinde çalışılmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının nitelik gerektiren bir işte çalışıyor olması, kıdemi, tanık anlatımı ve sendika yazısı birlikte değerlendirildiğinde, davacının aylık net 1.000,00 TL ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına uygun düştüğü, SGK hizmet çizelgesinde davacının 12.11.2003-31.07.2004 ve 07.07.2006- 02.11.2012 tarihleri arasında 2 dönem davalı yanında çalıştığının görüldüğü, Tekirdağ Askerlik Şubesi'nden gelen 14.02.2014 tarihli yazıdan, davacının 24.08.2004-24.11.2005 tarihleri arasında askerlik yaptığının anlaşıldığı,

her ne kadar davacının işten çıkış tarihi SGK hizmet çizelgesinde 02.11.2012 olarak görünüyor ise de, davacının 15.10.2012 tarihinde iş akdini sonlandırdığı dikkate alınarak davacının 2 dönem çalışmasının fiilen 15.10.2012 tarihinde son bulduğunun kabul edildiği, davacı tanığının anlatımının, davacının kesin olarak hangi tarihte işe başladığını göstermekten uzak olduğu, davacının ayrıca açılmış bir hizmet tespiti davası da bulunmadığı, bu nedenle SGK hizmet çizelgesine ve davacı kabulüne uygun olarak davacının 12.11.2003-31.07.2004 ve 07.07.2006-15.10.2012 tarihleri arasında 2 dönem davalı yanında çalıştığının kabul edildiği,

12.11.2003-31.07.2004 tarihleri arasında 8 ay 19 gün.

07.07.2006-15.10.2012 tarihleri arasında 6 yıl 1 ay 8 gün olmak üzere toplam: 6 yıl 9 ay 27 gün hizmet süresi bulunduğu, davacı delilleri arasında yer alan İstanbul 8. Noterliğinden davalıya gönderilen 15.10.2012 tarih, 131928 yevmiye numaralı ihtarnamede davacının davalıya sigorta primlerinin gerçek ücreti olan net 1.000,00 TL üzerinden yatırılmaması ve fazla mesai alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini 15.10.2012 tarihi itibariyle sonlandırdığını bildirdiği, bu ihtarnamede tebliğ şerhi bulunmadığı,

ancak davalı vekili cevap dilekçesinde davacının bu ihtarnamesinin müvekkiline ulaştığını kabul ettiği, davacının, noter aracılığıyla gönderdiği ihtarname ile 15.10.2012 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere haklı nedenle iş akdini feshettiğini, davalıya bildirdiği, iş akdinin feshinin, tek taraflı bir irade beyanı olup, karşı tarafa ulaşması ile hüküm ve sonuçlarını doğurduğu, davalının kabulüne ihtiyaç bulunmadığı, üzerinde durulması gereken konunun, davacı açısından haklı fesih koşullarının oluşup oluşmadığı konusu olduğu,

ücret ve fazla mesai bahsinde ayrıntılarıyla açıklandığı üzere davacının gerçek ücretinin SGK'ya bildirilmemesi ve fazla mesai genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle davacı açısından haklı fesih koşullarının oluştuğunun anlaşıldığı, davalı tarafından tutulan devamsızlık tutanaklarının hukuki bir değerinin kalmadığı, iş akdinin davacı tarafından kıdem tazminatı ödenmesini gerektirir şekilde haklı olarak fesih edildiği, diğer işçilik alacakların da bulunduğunun görüldüğü,

ıslah dilekçesi de dikkate alınarak bayram ve genel tatil alacaklarından ve fazla mesai alacağından 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2 nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.

Dairemizce son yıllarda, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, taktiri indirim yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim üzerine, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, ulusal bayram ve genel tatil ücreti bakımından, 12/02/2009 sonrası dönemi davacı tanığı bilmemektedir. Davalı tanığına göre ise ulusal bayram ve genel tatil çalışması bulunmamaktadır. Bu nedenle 12/02/2009 sonrası dönemde ulusal bayram ve genel tatil çalışması ispatlanamadığından, 12/02/2009 sonrası dönem ulusal bayram ve genel tatil ücreti hesaplanmamalıdır.

3-Yıllık ücretli izin alacağı bakımından, dosyadaki bir kısım bordrolarda yıllık izin tahakkuku ve altında davacıya atfen imza bulunmaktadır.

Bilirkişi raporunda bu bordrolardaki yıllık izin tahakkuklarının yıllık izin defterinde görünmemesi nedeni ile davalının belgelerinde çelişki bulunduğu belirtilerek bu bordrolardaki izinlerin düşüldüğü ve düşülmediği şeklinde seçenekli yapılan hesaplamadan Mahkeme, bordrolardaki yıllık izin ücretlerinin düşülmediği seçeneğe göre hüküm kurmuştur. Davacının imzasını taşıyan bordrolardaki yıllık izin süreleri ile yıllık izin belgelerinin çelişmesi halinde davacının imzasını taşıyan bordrolarda kullanıldığı görünen yıllık izin süreleri düşülmelidir.

“Yıllık izin formu” başlıkle belgeler bakımından ise bu formalarda görünen izinlerin davacı tarafından imzalanmış bordrolar veya davacı tarafından imzalanmış yıllık izin defteri ile teyit edilmesi durumunda yıllık izin formları esas alınmalıdır.

Öte yandan, bilirkişi raporunda yıllık izin ücreti hesabında bir kısım hatalar bulunmaktadır. Şöyle ki; bilirkişi raporunda 2012 yılı Ağustos ayında 7'şer günlük 2 adet talep formu olduğu, yıllık izin defterinde bu izinlerin kullanıldığının görüldüğü belirtilmiş olup, dosyada 2012 yılı Ağustos ayına ait sadece 24/08/2012-03/09/2012 tarihleri arası için düzenlenmiş yıllık izin formu bulunmaktadır. 2012 yılına ilişkin olarak bahsedilen diğer yıllık izin formu ise 08-15/10/2012 tarih aralığı için mevcuttur ve bu formlar bilirkişi raporunda belirtildiği gibi yıllık izin defteri fotokopisi ile uyumludur. Bilirkişi raporunda 2010 yılı Ağustos ayı bordrosunda 12 gün yıllık izin görüldüğü belirtilmiş ise de 2010 yılı Ağustos ayı bordrosunda böyle bir yıllık izin ücreti tahakkuku bulunmamaktadır.

Bilirkişi raporunda maddi hata olduğu değerlendirilen bu gibi hatalar nedeni ile yıllık izin ücreti kaydı içeren tüm belgelerin yeniden incelenmesi, aynı aya ait bordrolar arasında düzenleme farklılığı olup olmadığının tetkik edilmesi ve yıllık izin ücretinin bunlara göre yeniden hesaplanması gerekmektedir.

4-Fazla mesai ücreti bakımından, dava dilekçesinde davacının haftada 5 gün, saat 19:00'a kadar, Cumartesileri ise saat 13:00'a kadar çalıştığı yönündeki beyanı davacıyı bağlayacağından, haftada 2 gün 21:00'a kadar çalıştığının kabulü ile yapılan hesaplama talep aşımı nedeni ile hatalıdır.

Ayrıca, davacı tanığı 12/02/2009 tarihi sonrası dönemi bilmemektedir. 12/02/2009 sonrası dönem bakımından, dava dilekçesindeki çalışma gün ve saatlerine ilişkin beyanlar ile bağlı olarak ve davalı vekilinin cevap dilekçesi ile davalı tanıklarının beyanlarına göre davacının haftada 2 gün 08:30-19:00, haftada 3 gün 08:30-18:30 saatleri arasında 1,5 saat toplam ara dinlenmesi vererek, ayda 1 Cumartesi ise 08:30-13:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edildiğinde bu dönem için davacının fazla mesai alacağının çıkmadığının gözetilmemesi hatalıdır.