Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/8617 K.2016/18429

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan ....A.Ş. ile ...Şti. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, iş aktinni davalı tarafından haksız ve sebepsiz feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı .... Şirketi vekili, davacının verimsiz ve kurallara uymayan bir çalışan olduğunu, disiplinsiz davranışları, ihmalî ve kastî tutumları nedeniyle müvekkili şirketin ihale sözleşmesi ve şartnamesinin ilgili hükümleri gereği yüklenici firmadan davacının el çektirilmesini talep ettiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Makro Şirketi vekili, davacı hakkında İspark denetmenleri tarafından davacının usulsüz işlemler yaptığı, otopark ücreti aldığı halde fiş kesmediği yönünde defalarca tutanaklar tutulduğunu, 12.08.2011 tarihinde uyarı cezası verildiğini, buna rağmen ... tarafından yapılan denetimler sonunda usulsüzlüklerin belirlendiğini, .... hizmet alım sözleşmesinin 36.3.2 maddesi uyarınca davacının işten çıkartılmasını talep ettiğini, sözleşmesinin haklı nedenle sona erdirildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın HMK 107 maddesi gereğince belirsiz alacak davası olarak açılmış olması ve alacak miktarları belirlendikten sonra davacı tarafça talep arttırım dilekçesi sunulması ve harcın tamamlanması karşısında talep arttırım dilekçesi ıslah dilekçesi olarak değerlendirilmediğinden, bir kısım davalılar tarafından dava tarihinden sonra ileri sürülen zamanaşımı defi belirsiz alacak davasına konu genel tatil ücret alacağı miktarlarını etkilemeyeceğinden zamanaşımı defi gereği ek rapor alınmadığı,

yine dava açıldıktan sonra süresinde yapılan zamanaşımı defi gereği dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık süreden önceki dönem itibariyle zamanaşımına uğradığı anlaşılan miktarların dışlandığı, yıllık izin ücret alacağı yönünden ek bilirkişi raporundaki hesaplama, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve genel tatil ile yıllık izin ücreti alacakları yönünden ise davaya karşı zamanaşımı hesaplamasını da gösterir asıl rapordaki hesaplamalar ın hükme esas alındığı, davacının otopark görevlisi olarak ....Şirketi ile diğer davalı ....

A.Ş. arasında imzalanan hizmet sözleşmesi kapsamında davalı .... Şirketi işçisi olarak diğer davalı ... A.Ş. Ye ait otoparklarda 23/03/2009 ve 06/09/2012 tarihleri arasında çalıştırıldığı, davalılar arasında alt işveren ve üst işveren ilişkisi bulunduğu ve davacının hak kazandığı işçilik alacaklarından müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulmaları gerekeceği, diğer davalı ...

Büyükşehir Belediye Başkanlığının ise ne ihale veren makam olduğu nede davacıyı birlikte istihdam eden işveren konumunda olduğu, diğer davalı ... A.Ş.'nin ayrı bir tüzel kişilik olduğu da dikkate alındığında davalı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının davaya husumet (sıfat ehliyeti ) bulunmadığından davacının işçilik hak ve alacaklarından sorumlu tutulması mümkün bulunmadığı, davalı ...

Büyükşehir Belediye Başkanlığı hakkındaki davanın husumet (sıfat ) yokluğundan reddi gereketiği, yine davacının iş akdinin en son 11/08/2012 tarihinde araç kaydını tutmadığı ve şefine hakaret ettiği iddiası ile ilgili olarak bu tarihte tutulan tutanak sonrası 06/09/2012 tarihi itibariyle feshedilmiş ise de son davranış tarihi olarak iddia edilen 11/08/2012 tarihinden itibaren 4857 sayılı İş Kanunu'nun 26. maddesi gereği 6 günlük yasal süre içinde davacının iş akdi feshedilmemesi sonucu yapılan feshin yasaya ve usule uygun olmaması sebebiyle haklı nedenle feshinden söz edilemeyeceği, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı,

kıdem tazminatının davalı alt işveren .... Şirketi ve davalı asıl işveren ... A.Ş. tarafından ödendiğinin isbatlanamadığı, yine davacının iş akdinin yasal ihbar önellerine uyulmadan sonlandırılması sebebiyle davacının ihbar tazminatına hak kazandığı, ihbar tazminatının davalı alt işveren... ve davalı asıl işveren ..

A.Ş. tarafından ödendiğinin isbatlanamadığı, davacının en son brüt 1.128,60 TL aylık ücret aldığı yine aylık 260 TL yemek ücreti ve aylık 260 TL yola ücretinin karşılandığı, bu miktarlarından giydirilmiş brüt ücret hesabında dikkate alınması gerektiği, tanık beyanlarına göre dini bayramların ilk günü hariç diğer dini bayram tatili günlerinde ve diğer resmi bayramlarda, genel tatillerde çalıştığı ve genel tatil ücretine hak kazandığı,

davacıya hak kazandığı miktarların tamamının ödenmediği anlaşıldığından gerek imzalı bordrolar ile ödendiği anlaşılan gerekse banka kanalıyla ihtirazi kayıtsız ödendiği anlaşılan miktarların dışlanmak suretiyle imzasız bordrolara konu ve yine banka kayıtlarında bulunmayan genel tatil günlerine ilişkin olarak davalı alt işveren .... Şirketi ve davalı asıl işveren ...

A.Ş. tarafından ödendiğinin isbatlanamadığı, davaya karşı zamanaşımı definden etkilenmeyen asıl raporda belirtilen genel tatil ücret alacaklarının davalı alt işveren ...Şirketi ve davalı asıl işveren ...

A.Ş. den müştereken ve müteselsilen tahsili gerekeceği, davalı işverenliklerce puantaj kayıtları ve davacı imzalı eşdeğer belgeler sunulmadığından fazla çalışma iddiasının tanık beyanı ile isbatlanabileceği anlaşılsa da davacıya hak kazandığı fazla mesai ücretlerinin gerek imzalı bordrolar ile ödendiğinin anlaşıldığı, gerekse banka kanalıyla ihtirazi kayıtsız ödendiği anlaşıldığından ve davacının fazla mesai ücret alacağı bulunmadığı anlaşıldığından davacının fazla mesai ücret alacağı talebinin ise reddi gerekeceği, davacının çalıştığı dönem içinde toplam 28 gün olarak yıllık izne hak kazandığı,

davacının hak kazandığı yıllık izinlerinin kullandırıldığını veya ücretlerinin ödendiğini davalı alt işveren .... Şirketi ve davalı asıl işveren ....A.Ş. nin usulüne göre isbatlayamadıkları, yıllık izin ücret alacağının davalı alt işveren ...Şirketi ve davalı asıl işveren ...

A.Ş. den müştereken ve müteselsilen tahsili gereği, fazla çalışma ücretinden ve genel tatil ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırı olacağından hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmaz olacağından fazla çalışma ücretinden de 1/3 oranında hakkaniyet indirim yapılması,

çalışılan gün sayısının azlığı sebebiyle genel tatil ücretinden ise takdiri indirim yapılmamasının gerçek duruma uygun düşeceği gerekçesi ile Büyükşehir Belediye Başkanlığı yönünden davanın husumet yokluğundan reddine, diğer davalıların fazla mesai ücreti haricindeki alacak kalmelerinden müşterek müteselsil sorumluluklarına karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... A.Ş. vekili ve davalı Makro vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dava tarihinin 23.01.2013 olmasına rağmen gerekçeli karar başlığında 08.02.2013 şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olduğundan bozma nedeni sayılmamıştır.

2-Davalılar, haklı feshi kanıtlayamadıklarından kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü sonuç itibari ile doğrudur.

3-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

4-Somut uyuşmazlıkta, takdiri indirim hariç reddedilen toplam miktar 229,37 TL. olduğundan davalılar lehine 229,37 TL. vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken 150,00 TL. vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olup, bozma sebebi ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı HMK. nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.