Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/9332 K.2018/3131

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan Türkiye Eletrik İletim A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 06/01/2007-03/02/2011 tarihleri arasında davalı ... ...'in ... yaptığı dava dışı ... Elektrik Dağıtım A.Ş.’ye ait işyerinde, 03/02/2011-14/04/2013 tarihleri arasında ise davalı ...Ş.’ye ait işyerinde çalıştığını, davalı alt işveren ...’ün müvekkiline maaş ödememesi ve sözleşmesinin bitmesi nedeni ile 14/04/2013 tarihinde işten ayrıldığını, son 9 aylık maaşının ödenmediğini ve hak ettiği kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile ücret, fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Kurumu A.Ş. vekili, yüklenici ... ile 23/03/2010 tarihinde hizmet aracı kiralama işine ilişkin sözleşme imzalandığını, davacının ...'ün çalışanı olduğunu, sorumlulukları olmadığını, davacının son aya ait ücretinin ödendiğini, alacak taleplerini kabul etmediklerini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... davaya cevap vermemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinde yapılan karineye dayalı makul indirim dışında dava kabul edilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılardan Türkiye Elektrik İletim A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ...Ş. vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının hizmet süresi uyuşmazlık konusudur.

İş hukukunda çalışma olgusunu, iddia eden işçi kanıtlamalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabilir. Çalışmanın ispatı konusunda, SSK ve işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Özellikle iddia edilen çalışma döneminde Sosyal Sigorta Kurum kayıtlarındaki işverenlerin araştırılması ve kayden görünen işverenlerle işçi arasında iş görme ediminin yerine getirilip getirilmediği, kaydın ne şekilde oluştuğu araştırılmalıdır.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının 06/01/2007-31/12/2010 tarihleri arasında ve 03/02/2011-14/04/2013 tarihleri arasında olmak üzere, davalı ...Ş.’de çalıştığı kabul edilmiş ise de, davalı ... ile dava dışı ...

Elektrik dağıtım A.Ş. arasında 10/08/2008 tarihinde şoförü ile birlikte araç kiralama sözleşmesi imzalandığı, yine davalı ... ile davalı ...Ş. arasında 23/03/2010 tarihinde şoförü ile birlikte araç kiralama sözleşmesi imzalandığı dosya arasında bulunan sözleşme örneklerinden anlaşılmaktadır. Ancak alt işveren kaydı bulunan davacının işe başladığı 06/01/2007 tarihinden 10/08/2008 tarihine kadar davalı ...Ş. veya dava dışı ...

Elektrik dağıtım A.Ş.’de çalıştığına dair alt işverenlik sözleşmeleri bulunup bulunmadığı araştırılıp, sözleşme var ise dosyaya getirtilip incelenmediği gibi dava dışı ... Elektrik dağıtım A.Ş. ile davalı ...Ş. arasındaki ilişki de araştırılmamış, aralarında devir olup olmadığı, işyerinin değişip değişmediği veya sürekli aynı işyerinde çalışıp çalışmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Eksik inceleme ile hizmet süresinin yazılı şekilde kabul edilmesi hatalıdır.

3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin haftanın kaç günü çalıştığını ve çalışma saatlerini beyan etmemiştir.

Davacı tanığı .... “şehir dışına gidince belirli bir saatin olmadığını ancak şehir dışına gidilmediğinde çalışma saatlerinin 08.30 ila 17.30 arasında olduğunu, davalı ... tanığı olan tanık ...., 08.30-17.30 arasında çalışıldığını, yine davalı ... tanığı olan tanık ... ise, 08,00 ila 17,00 saatleri arasında veya 17.30 saatleri arasında çalışıldığını beyan etmişlerdir.

Hükme esas raporu hazırlayan bilirkişi ise, dosya arasında bulunan taşıt görev emirlerine göre çalışma saatlerinin net olarak tespit edilemediğini ve mahkeme tarafından davacının fazla çalışma yaptığının kabulü durumuna göre yasal çalışma sınırı olan aylık 22,5 saatlik fazla çalışma kabulüne göre hesaplama yapacağını beyan etmiştir.

Bilirkişinin, davacının haftanın kaç günü ve hangi saatler arasında çalıştığı belirtilmeden, haftalık 45 saatlik çalışma esası da benimsemeden, farazi bir kabulle aylık 22,5 saat fazla mesai yapıldığı kabulüne göre ve denetime de elverişli olmayan bir ispatla fazla mesai ücret alacağının hesaplanması isabetsizdir.

Mahkemece, davacının haftalık çalışma esasına göre haftada kaç gün çalıştığı gerekirse tanıklar tekrar dinlenmek suretiyle belirlenmeli ve tanık beyanlarına göre davacının haftalık 45 saati aşan çalışmasının olup olmadığı denetime elverişli bilirkişi raporu aldırılarak belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken farazi kabule ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.