Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/9470 K.2017/8364

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, 09.10.2013 tarihli dava dilekçesi ile davacının 03.11.2010-02.07.2013 tarihleri arasında davalı iş yerinde satın alma müdürü olarak çalıştığını, davacının iş akdinin "performans düşüklüğü gerekçe gösterilecek davalı tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiğini, bu fesih ile birlikte davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığını ancak davalı tarafından davacıya bu yönde bir ödeme yapılmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 03.11.2010-02.07.2013 tarihleri arasında davalı iş yerinde satın alma müdürü olarak çalıştığını, davacının performans düşüklüğünün yanı sıra iş yerinde bir grup arkadaşı ile şirket yöneticileri hakkında iftira niteliğinde ithamlarda bulunduğunu, bunun üzerine davacının iş akdinin İş. K. M.25/2-b ve İş K. M.25/2-e gereğince feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalı işverenlikte 03/11/2010 - 02/07/2013 tarihleri arasında satın alma bölümünde müdür olarak çalıştığı, iş akdinin davalı işverenlik tarafından feshedilmesi nedeni ile davacı tarafça davalı aleyhine, ...

4. İş Mahkemesi'nin 2013/558 E. Sayılı işe iade davasının açıldığı, davanın kabül ile sonuçlandırıldığı, hukuki süreç içerisinde Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonucunda yerel mahkeme kararının onanarak kesinleştiği, mahkemece yapılan feshin geçersiz olduğunun tespit edildiği, davacı tarafça süresinde davalı işverenliğe ihtarname çekerek işe davet başvurusunda bulunduğu, ancak 1 aylık süre içerisinde davalı işverenliğin davacıyı işe davet etmediği, söz konusu ihtarnamenin davalı işverenliğe 25/10/2014 tarihinde tebliğ edilmesi nedeni ile kıdem tazminatı yönünden faiz başlangıç tarihinin 26/11/2014 olduğu,

fesih şekline göre davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. Maddesi uyarınca feshin geçersiz olduğunun tespiti, aynı zamanda temerrüde düşen işverenin sözleşme gereği işçiyi çalıştırma yükümlülüğü bulunduğunun tespitidir. Ancak yasa, işverene seçimlik yükümlülük tanıyarak, işçiyi çalıştırma veya maktu bir tazminat ödeyerek sözleşmeyi sona erdirme olanağı tanımaktadır.

Hakimin feshin baştan itibaren geçersiz olduğunu, diğer deyimle feshin hüküm ve sonuç doğurmadığını tespiti ile aynı zamanda, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin en çok 4 ay devam ettiği anlaşılmaktadır. Nitekim 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesi, geçersiz nedenle yapılan feshin sonuçları arasında, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceğini hükme bağlamaktadır.

Kanunda tazminat değil, işçinin çalıştırılmadığı süre içinde doğmuş bulunan ücret alacağının ödeneceğine ilişkin kural da, taraflar arasındaki sözleşmenin devam ettiğine işaret etmektedir. Feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar vermekle iş sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği ve işe başlatmama halinde feshin bu tarihte gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Ancak yasanın düzenlemesi gereği bu sürenin 4 aya kadar ücret ve diğer yasal hakların ödenmesine karar verilen süre; ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının hesabında nazara alınması gerekmektedir.

İşçi feshin geçersizliğini isteminde bulunduğu davadan başka, geçersizliğini istenen fesihten dolayı kıdem ve ihbar tazminat istemi ile bir dava da açmış bulunabilir. Bu durumda, feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin istekleri hakkındaki dava için feshin geçersizliğine ilişkin açılan dava bekletici mesele yapılmalıdır.

Feshin geçersizliğine karar verilmesi ve işçinin işverene başvurması üzerine işe başlatılması veya başlatılmaması halinde, davaya konu fesih ortadan kalktığından, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacak istemi reddedilmeli, feshin geçerli nedene dayandığı veya geçersiz kabul edilmesine rağmen, işçinin başvurmaması nedeni ile geçerli hale geldiği durumda ise kıdem ve ihbar tazminatı ile izin alacağı ise kabul edilmelidir.

Feshin geçersizliği kararı üzerine, işçinin on işgünü içerisinde işverene başvurmaması halinde işverence yapılmış feshin geçerli fesih haline geleceği ve işverenin sadece bu feshin hukuki sonuçlarından sorumlu olacağı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5 maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Ancak başvuru yapan işçiyi, işverenin işe çağırması halinde, işçinin işe başlamaması halinde ne tür hukuki sonuçların doğacağına dair maddede bir düzenlemeye gidilmemiştir.

Yargıtay, kanun boşluğu olarak nitelediği sorunu, işçi lehine yorum ilkesinden hareketle, işçinin başvurmamış gibi sayılması sonucuna vararak, aynı madde ile çözmüştür(Yargıtay 9. HD. 11.07.2005 gün ve 2005/20810 Esas, 2005/24800 Karar)

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi 02.07.2013 tarihinde davalı işveren tarafından feshedilmiştir. Davacı bu feshe karşı feshin geçersizliği ve işe iade istemli dava yanında bu dava ile kıdem ve ihbar tazminatı isteminde bulunmuştur. Davacı işçi tarafından açılan feshin geçersizliği ve işe iade davasının lehine sonuçlandığı ve Dairemizin 11.09.2014 gün ve 2014/11100-26331 sayılı ilamı ile onandığı anlaşılmıştır.

Davacı kesinleşmiş kararın tebliğinden itibaren süresinde işe başlatılması için davalı işverene 24.10.2014 tarihine başvurmuş, ancak davalı işveren tarafından tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde başlatılmayarak iş sözleşmesi 26.11.2014 tarihinde sona erdirilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası davacı işe başvurup, işverence işe başlatılmadığına göre, geçersizliğine karar verilen fesih ortadan kalkmış ve iş sözleşmesi işe başlatılmama tarihinde feshedilmiştir. O halde davacı dava tarihi itibari ile geçersizliğine karar verilen fesihten dolayı ve gerçekleşen fesih ortadan kalktığından kıdem ve ihbar tazminatı isteğinde bulunamaz.

Zira açıklandığı gibi dava tarihi itibari ile gerçekleşen bir fesih yoktur. Feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı istenemez. Bu gerekçe ile isteklerin reddi yerine kabulü hatalıdır.