Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/9682 K.2015/19341

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilinin davalı işverenlikler ... Gemi İşletmecilik Sanayii ve ... ile .....

Sanayii ve Ticaret A.Ş.'nin ortak işyerlerinde 25/03/2013 tarihinden 02/12/2013 tarihinde kadar sekreter, operasyon amiri, tercüme elemanı görevlerinde çalıştığını, davalıların aslında aynı işverene ait ve aynı iş kolunda iş yapan aynı firma olduğunu, iki davalının işlerinin birlikte yürütüldüğünü, fakat birinin üretime diğerinin ise ticari faaliyetlere yönelik işleri yaptığını, bu nedenle işyerindeki toplam çalışan sayısının her iki davalı şirketin toplam çalışan sayısına göre değerlendirilmesi gerektiğini, davacının 13/09/2013 tarihinde yapılan yazılı fesih bildirimi ile işine son verildiğini,

fakat işten çıkarılmasını gerektirecek hiçbir geçerli veya haklı neden olmadığını, davacıya ihbar tazminatı ödendiğini, bununda fesih gerekçesinin gerçeği yansıtmadığına kanıt olduğunu beyan ederek feshin geçersizliğine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ..... Sanayii ve Ticaret A.Ş. vekili; davacının davalı ..... Sanayii ve Ticaret AŞ.in çalışanı olmadığını, davacının diğer davalı ... Gemi İşletmecilik Sanayii ve ...nin çalışanı olduğunu, her ne kadar iki şirket aynı tersane alanı içinde çalışıyor olsalar da, iki şirketin faaliyet alanlarının birbirinden farklı olduğunu, kendi firmalarında toplam 74 kişinin çalıştığını, davacının her iki şirketin sekreterya işlerini ortak yaptığı yönündeki iddiasını doğru olmadığını, kendi şirketlerinde zaten 20 yıldan beri sekreterlik görevini yapan bir personelin bulunduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Gemi İşletmecilik Sanayii ve ... vekili; davacının iş akdinin feshini müteakip davacının hak ettiği ücretin ve ihbar tazminatının banka hesabına yatırıldığını, şirketlerinde SGK müdürlüğünün tastik ettiği çalışanlar listesinde 13 kişinin çalıştığını, davacının iddiasında olduğu gibi iki şirketin faaliyetlerini beraber yürütmediklerini, birbirlerinden farklı iki şirket olduklarını, bu nedenlerle davacının iki şirketin işlerini birlikte yaptım şeklindeki beyanlarının yalan ve uydurma olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının her iki şirkete hizmet vermediği sadece ... ...’ye hizmet verdiğini bu nedenle her iki şirketteki toplam işçi sayısının baz alınamadığı, davalı ... ...’nin işçi sayısının 30’un altında olduğu davacının iş güvencesi hükümlerinden faydalanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir.

Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uy­gulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir.

Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir.

İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).

Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacı adresleri ve ortakları aynı olan her iki davalı şirkete de hizmet verdiğini iddia etmiştir. Davacının bu iddiasının açıklığa kavuşturulması ve yukarıdaki ilkelere uygun araştırma yapılması için şirketlerin bulunduğu işyerinde keşif yapılıp organizasyon şemaları temin edilerek, davalıların güvenlik, yemek, santral, ulaşım ve sekreterlik hizmetini birlikte alıp almadığı, bu hizmetlerde çalışan işçilerin her iki şirkete de hizmet verip vermedikleri araştırılıp sonucuna göre 30 işçi şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırmayla karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç: