Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/9782 K.2015/19354

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili davacının 27/03/2013 tarihinden itibaren ...nde, ..... Adına kayıtlı olarak Basın Yayın Halkla İlişkiler Müdürlüğü'nde organizasyon bölümünde çalıştığını, en son aylık ücretinin 2.297,00 TL olduğunu, 30 Mart yerel seçimlerinden sonra davalı Belediye Başkanlığının değişmesinden sonra sırf bu nedenle 09/07/2014 tarihinde davalı şirket tarafından kendisine haklı ve geçerli bir sebep gösterilmeden iş akdinin feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 8 aylık ücreti tutarında belirlenmesine, boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık ücret alacağının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ..... vekili davacı ile davalı şirket arasındaki hizmet ilişkisinin 30/04/2014 tarihinde sona erdiğini, fesih tarihi itibariyle şirketin husumet ehliyetine sahip olmadığını, şirketin işletme destek hizmetleri sektöründe faaliyet gösteren bir şirket olup, ihale usulü ile resmi ve özel kuruluşlara işçi temin ettiğini, tüm işçilerle ihale dönemini kapsayan belirli süreli iş akdi yaptıklarını, bu kapsamda davalı şirket ile diğer davalı ... arasında Basın Yayın ve Halkla İlişkiler müdürlüğü işlerinin yürütülmesi,

hizmet alımı sözleşmesi akdettiklerini, dolayısıyla ihale konusunun iş değil, işçi olduğunu, davalı şirket ile belediye arasındaki hizmet ilişkisinin 30/04/2014 tarihinde sona erdiğinin, yeni dönemde ihaleyi başka bir firmanın kazandığını, bu proje kapsamında çalışan personellerin tamamının şirket ile hizmet ilişkisinin sona erdiğini, davalı belediyenin bu personelin bir kısmını işten çıkardığını, davacının da içinde bulunduğu bir kısmının ise yeni firma ile diğer davalı bünyesinde çalışmaya devam ettiklerini beyan ederek davanın husumet nedeniyle karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Beylikdüzü Belediye Başkanlığı vekili; davacının belediyenin kadrolu çalışanı olmadığını, davacının işçisi olduğu Tempo şirketi ile yapılan hizmet alım sözleşmesinin 120 günlük olup, sürenin bitimi ile hizmet alım işinin sona erdiğini belirterek, davanın husumet ve esas yönünden reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının davasının ... yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, davalı ... yönünden ise esastan reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davalı ... Ltd Şti’nin davalı ... ile ihale sözleşmesinin 30.04.2014 tarihinde son bulduğu, davacı tanıklarıyla da doğrulanan davacının iş sözleşmesinin fesih tarihinde, davacının davadışı başka bir şirket bordrosunda çalıştığı, bu nedenle davalı ... Ltd Şti hakkında husumet nedeniyle ret kararı verilmesi yerindedir.

Ancak davacı ayrıca aslında ...’nin işçisi olmasına rağmen kayden başka şirkette gösterildiğini iddia ederek davasını ...’ne yöneltmiştir. Bu açıdan davacının muvazaa iddiası irdelenmelidir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD.

24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar da değerlendirildiğinde somut olayda davacı davalı ...’nin Basın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğü’nün işlerinin yürütülmesiyle ilgili hizmet alım ihaleleri kapsamında farklı şirket bordrolarında çalışmıştır. Davalı ... Basın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğü’nde çalışan bir kısım personelini ihale sözleşmeleriyle değişik şirketlerden temin etmiştir.

Söz konusu hizmet alınan iş davalı Belediye’nin yardımcı işi veya 5393 sayılı Kanun’un 67. maddesinde tanımlanan işler olmadığı gibi teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, bu nedenle davacının doğrudan ...’nin işçisi olduğu anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu m.19 uyarınca feshin yazılı yapılmadığı, feshin haklı nedene dayandığının iddia edilmediği ve kanıtlanmadığı dikkate alındığında davalı ... hakkında davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.