Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/9822 K.2018/5104

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkilinin 05/06/1986 tarihinden itibaren Mülga Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğüne bağlı olarak çalışırken Yol İş Sendikasına üye olduğunu, Kadrolu işçi statüsüne geçirildiği 2001 yılına kadar geçici mevsimlik işçi statüsünde çalıştırıldığını, 2005 yılında ise ... de Büyükşehir Belediyelerine tüm hak ve alacakları ile birlikte devredildiğini, müvekkilinin de davalı KBB de emekliliğini hak ederek 14/08/2012 yılında emekli olduğunu, müvekkilinin diğer tüm köy hizmetleri çalışanları gibi 2001 yılında aynı müdürlükte kadrolu işçi statüsüne geçirildiğini,

ancak kadrolu işçi statüsüne alındığında mevsimlik işçilikte geçen süreleri kıdem hesabında dikkate alınmadığını, sanki yeni işe başlayan bir işçi gibi başlangıç derece ve kademesinden işe başlatılmış olduğunu, ücret ödemeye esas teşkil eden düşük derece ve kademe üzerinden ücret ödenerek davacının eksik ücret almasına ve dolayısıyla ücrette adalet ve eşit davranma ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürerek; ücret farkı, akdi ilave tediye farkı,yasal ilave tediye farkı ve yıpranma prim farkı alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili davacı tarafın ... 2. İş Mahkemesinin 2008/590 Esas sayılı dava dosyası ile işçilik alacaklarının tahsilini talepli dava açtığını, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiğini ve kararın Yargıtay'ca onanarak kesinleştiğini, davacı tarafça açılmış olan bu dava daha önce açılmış olduğundan ve kesinleşmiş olan davadan dolayı esasa girilmeksizin reddedilmesi gerektiğini, zaman aşımı itirazında bulunduklarını savunarak,davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle; ... kayıtları,ibraz edilen belgeler, cevabi yazılar bilirkişi raporları Yargıtay 22 inci Hukuk Dairesinin 30.04.2014 tarih ve 2014/8002 esas, 2014/10713 Karar sayılı kararı ve toplanan delillerin değerlendirilmesinde;taraflar arasında davacının sürekli işçi kadrosuna geçiş işlemi sırasında ücretinin eksik belirlenip belirlenmediği kıdem süresinin eksik hesaplanıp hesaplanmadığı ve buna bağlı eksik ödenen işçilik alacaklarının olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunduğu,

2013 yılı Kamu Toplu İş Sözleşmeleri Çerçeve Antlaşma Protokolünde 5. maddede Orman ve Su İşleri Bakanlığı ile Orman Genel Müdürlüğü iş yerinde çalışan işçilerin geçmiş yıllarda yevmiyelerinin hatalı uygulandığı ile ilgili olarak açılan ve 9. Hukuk Dairesinin geçici işçilikte geçen sürelerin kıdem terfiine sayılmayan ama eksik zamların verilmesi gerektiği yönündeki işçilere dava açmamaları kaydı ile gerekli işlemlerin yapılması için işletme toplu iş sözleşmesine hüküm konulacağı bildirildiği,ancak dosyaya sunulan işletme toplu iş sözleşmesinin incelenmesinde bu konuda bir hüküm konulmadığının anlaşıldığı,

30/04/2014 tarih 2014/8002 E 2014/10713 K sayılı Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin içtihatlarında da belirtildiği üzere davacının 22/10/2000 tarihli protokol doğrultusunda uzun süredir kurulda çalışmış olması gözönüne alınarak 02/02/2001 tarihinden itibaren sürekli işçi kadrosuna alındığı ve bu şekilde intibakının yapıldığı, sözü edilen Protokolün 1. maddesinde “Söz konusu işçiler bu protokolün imzalandığı tarihte almakta oldukları ücretleri ile tahsis edilecek işçi pozisyonlarında 2 Şubat 2001 tarihinden itibaren sürekli işçi kadrolarında işe başlatılacaklardır”.

2. maddesinde “Söz konusu işçilerin ücret skalası 2001 yılında ve daha sonraki yıllarda yenilenecek toplu iş sözleşmelerinde genel ücret artışı dışında korunacaktır”.

5. maddesinde “Bu protokol kapsamında belirlenecek koşullarda sürekli işçi kadrolarına intibak ettirilecek işçilerin tespit edilen pozisyonlarında çalışmayı kabul etmemesi halinde hizmet akitleri ihbar tazminatları hariç tüm kanuni hakları ödenerek işveren tarafından sona erdirilecektir” hükümleri düzenlendiğinden, davacı işçinin, anılan protokol kapsamında sürekli işçi kadrosuna atandığı, protokolün yukarıda belirtilen hükümlerinde geçici işçilerin mevcut ücretleri üzerinden sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri, bu işlemin işçinin isteğine bağlı olduğu açıkça belirtildiği,

Davacı işçinin, bu şartlar altında sürekli işçi kadrosuna geçirildiği, Davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını bildiği ve yapılan işlemin rızası çerçevesinde yapıldığı halde, on yıldan fazla bir süre geçtikten sonra,

protokol hükümlerini göz önünde bulundurmadan fark ücret ve diğer işçilik alacaklarını istemesi dürüstlük kuralları ile bağdaşmayacağından, davalı işverence protokol hükümlerine uygun olarak davacının intibak işlemi yapıldığından ayrıca geçen süre zarfında 10 yıldan fazla bir zaman geçtiğinden kamu kuruluşlarınca özlük dosyasına ilişkin tüm bilgi ve belgelerin imha edileceği, davacı tarafın da imha edilmesi kuvvet ve muhtemelen belgelerle alakalı dava açarak kötü niyetli hareket ettiği kabul edilerek davanın reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Somut uyuşmazlıkta mahkemece davacının 02/02/2001 tarihinden itibaren sürekli işçi kadrosuna alındığı ve bu şekilde intibakının yapıldığı,davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını bildiği ve yapılan işlemin rızası çerçevesinde yapıldığı halde, on yıldan fazla bir süre geçtikten sonra, protokol hükümlerini göz önünde bulundurmadan fark ücret ve diğer işçilik alacaklarını istemesi dürüstlük kuralları ile bağdaşmayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de; Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/22-2090 Esas ve 2017-906 Kararında özetle;

“Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce bozma kararında mevsimlik işçilerin daimi kadroya geçirilmesine ilişkin protokolün imza tarihinin 22.10.2000 olduğu belirtilmiş ise de, dosya içerisinde mevcut protokolün imza tarihinin 26.10.2000 olduğunun ve maddi hataya dayalı olarak bu şekilde yazıldığının anlaşılmasına göre protokol tarihinin "26.10.2000" olarak düzeltilmesi gerektiği kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle mevsimlik iş kavramının açıklanması gerekmektedir.

Bilindiği üzere iş hukuku mevzuatımızda iş kanunlarıyla mevsimlik işçilerin çalışma koşulları düzenlenmiş olmasına rağmen mevsimlik işin tam bir tanımı yapılmadığı gibi hangi işlerin mevsimlik işler olduğu da açıkça belirtilmemiştir.

Mevsimlik işlere ilişkin hükümler 4857 sayılı İş Kanununun 29/7 ve 53/3; aynı Kanunun 60 ıncı maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 12; 394 sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanunun 4/f maddelerinde yer almaktadır.

Bu hükümlerde mevsimlik işin tanımına yer verilmemiş ancak yılın herhangi bir devresinde çalışmaların yapıldığı, diğer zamanlarda yapılmadığı veya çalışmanın azaltıldığı işyerleri tanımı yapılarak mevsimlik çalışanların yıllık izin haklarının bulunmadığı, ancak toplu iş sözleşmesi kapsamına alınabileceği hükme bağlanmıştır.

Düzenlemelerden yola çıkılarak çalışmanın yılın belirli bir döneminde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler, mevsimlik işler olarak tanımlanabilir.

Nitekim mülga 3008 sayılı İş Kanununun 2/B maddesinde “yılın herhangi bir devresinde tam veya fazla faaliyette bulunup, öteki devrede tümüyle faaliyetten kalan veyahut faaliyetini azaltan işyeri” mevsimlik işyeri olarak kabul edilmiştir.

Mevsimlik iş öğretide de yılın belli dönemlerinde faaliyetin yoğunlaştığı, diğer dönemlerinde azaldığı veya tamamen durduğu ve bu durumun yılın belli dönemlerinde tekrarlandığı işler olarak tanımlanmaktadır.

Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları fakat yılın diğer döneminde iş sözleşmelerine ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler, mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir.

Nitekim mevsimlik işler Hukuk Genel Kurulunun 13.11.2013 gün ve 2013/22-1170 E.- 2013/1571 K.; 07.03.2012 gün ve 2011/9-755 E. - 2012/117 K. ile 30.11.2011 gün ve 2011/9-596 E.- 2011/725 K. sayılı kararlarında da işin niteliğine ve yapısına göre yılın belirli dönemlerinde ortaya çıkan veya bu dönemlerde artan faaliyetlere uygun olarak çalışılan işler olarak tanımlanmıştır.

Belirtilmelidir ki çalışmaların mevsimlik iş olup olmadığının, işin ve işyerinin özelliğine göre titizlikle irdelenmesi gereği de göz ardı edilmemelidir.

Öte yandan irdelenmesi gereken başka bir husus ise "eşit işlem borcu"dur.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçilere eşit davranma, eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama yükümlülüğünü ifade eden çağdaş iş hukukunun tanıdığı ve genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur (Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, ... 2009, 22. Bası, s.:177).

Eşitlik ilkesi Anayasa'nın 10 uncu maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Adı geçen maddenin 1 inci fıkrasına göre “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”.

Aynı şekilde 07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunla Anayasa'nın 10 uncu maddesine eklenen 2 nci fıkrada da “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmüne yer verilmiştir.

Bu Anayasal ilke iş hukukunda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5 nci maddesinde ifadesini bulmaktadır.

4857 sayılı Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 nci maddesinde;

“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20'nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Eşit işlem yapma borcu, kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur (Yıldız, Gaye B.: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, ... 2008, s. 68).

Buna göre işveren kural olarak işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerinden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun re'sen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez.

Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir (Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, 2009.179).

Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabilir

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; öncesinde işin mevsimlik iş olduğu, davacının da mevsimlik işçilere mahsus tip sözleşmeler ile çalıştırıldığı, 02.02.2001 tarihinde daimi kadroya geçen davacı işçinin o tarihten sonra Köy Hizmetleri Müdürlüğüne bağlı işyerlerinde aralıksız çalıştığı, başlangıçta taraflar arasındaki işin mevsimlik nitelik taşıdığı gerekçesiyle davacının her yıl değişen tarih ve sürelerde çalıştığı, yapılan iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği, Köy Hizmetleri İl Müdürlüğünün 5286 sayılı Kanun ile kapatılarak iş yerlerinin Kırıkkale İl Özel İdaresine devredildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda davalı idare tarafından davacının sürekli işçi kadrosuna alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki mevsimlik çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, bu çalışmanın hukuken yok sayılmasının eşitlik ilkesine aykırılık sonucunu doğuracağı açıktır.

Kaldı ki davacı ile imzalanan mevsimlik iş sözleşmeleri zincirleme olarak yenilendiğinden bu sözleşmelerin belirsiz süreli hal aldığı hususu gözetildiğinde kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı ve arkadaşları hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır.

Öte yandan ekonomik yönden işverene bağımlı olarak çalışan işçinin çalıştığı süre içinde dava açmamış olması olgusunun işçi aleyhine değerlendirilmesi de mümkün değildir.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2015 gün ve 2015/7-1115 E. - 2015/2541 K. sayılı kararında da aynı sonuca varılmıştır.

O halde mahkemece davacının kadroya geçirilmeden evvelki çalışmalarının çalışma süresine dahil edilmesi suretiyle derece ve kademesinin belirlenerek fark alacaklarının hüküm altına alınması yerinde olmuştur”gerekçesi ile kabul kararı veren ilk derece mahkemesi kararı onanmıştır.

Mahkemece yukarıda belirtilen Hukuk Genel Kurulu Kararı dikkate alınarak,davacının kadroya geçirilmeden evvelki çalışmalarının çalışma süresine dahil edilmesi suretiyle derece ve kademesinin belirlenerek fark alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi hatalıdır.

F) Sonuç: