Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/10310 K.2017/2178

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, davalıya ait işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple fesh edildiğini, çalıştığı süre boyunca araç alım-satım işi ile uğraştığını, bu ticari faaliyetlerini mesai saatleri içinde telefon görüşmeleri ile gördüğünü, davacının yaptığı işin mahiyetine aykırı bu davranışlarının bankanın teftiş kurulunca tespit edildiğini ve davacının ifadesine başvurulduğunu davacının savunmasından sonra her ne kadar uyarılmasına karar verilmişse de bu tutum ve davranışlarının değişmeyeceği anlaşıldığından uyarılma cezasının davacı için önem arz etmediği anlaşıldığından bu durumun derhal feshi haklı kıldığını,

davacının iş sözleşmesinin İş Kanunun 25/II-e-h maddeleri uyarınca feshedildiğini, bu nedenlerle davacının kıdem- ihbar tazminatı taleplerinin yerinde olmadığını, davacının fazla çalışma ücretinin maaşına dahil olduğunu, yasal sınırın üzerindeki çalışmalarının davacıya bordrolarda görüleceği üzere ödendiğini, güvenlik görevlilerine fazla mesai ücretlerinin ödendiğinin ÇSGB İş Teftiş Kurulu Başkanlığı raporunda tespit edildiğini, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, 4857 Sayılı Kanun ile işçinin hatırlatıldığı halde görevini yapmamakta ısrar etmesi kuralının getirildiği, bu noktada işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmamanın yeterli sayılamayacağı, bunun devamlılık arzetmesi gerektiği, devamlılık göstermeyen görevi yapmama eylemi nedeni ile feshin haksız ve ağır olduğu bu kapsamda davalı banka teftiş kurulu başkanlığına bağlı müfettiş raporu ve davacının savunmaları bir arada değerlendirildiğinde feshin haksız ve ağır olduğu davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, öte yandan fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacakları da olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının giydirilmiş ücretinin tespiti ile ilgili taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Giydirilmiş ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler dikkate alınır.

Somut uyuşmazlıkta, işyerinde ikramiye ödemesi olduğu anlaşılmakla giydirilmiş ücret belirlenirken ikramiyenin dikkate alınmaması hatalıdır.

3- Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işverence sunulan iki adet iş sözleşmesi olup bunlardan belirli süreli yapılan iş sözleşmesinde aylık ücret belirlenip fazla çalışmanın aylık ücrete dahil olduğu yazılmışken diğer iş sözleşmesinde aylık ücret belirtilmeden fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yazılmıştır.

Mahkemece karar gerekçesinde "davacı ile davalı banka arasında imzalanan iş sözleşmesinde aylık ücretin fazla mesai ücretlerinide kapsadığının belirtildiği" açıklanırken bilirkişi raporundaki 270 saatlik sınırın dikkate alınmadığı seçeneğe göre hüküm kurulması gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki oluşturmakla hatalıdır.

Mahkemece iş sözleşmeleri bir değerlendirmeye tabi tutulup hüküm ile gerekçe arasındaki çelişki giderilerek sonuca gidilmelidir.

4- Davalının ıslaha karşı öne sürdüğü zamanaşımı def'inin değerlendirilmemesi de ayrı bir bozma nedenidir.

5- Mahkemece yeniden hüküm kurulurken davalı bankanın TMSF ye devri nedeni ile 5411 sayılı Kanunun 140. maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu da gözetilmelidir.

F) Sonuç: